试论关联交易中少数股东利益保护的预防性机制
王兆华 刘永营
[摘 要]上市公司控股股东的关联交易可能对小股东的利益造成损害。为了保护小股东的利益避免在这种交易中不受损害，建立完善的预防性保护机制是必不可少的重要内容，主要有：信息披露制度、股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度，这些制度我国相关法律均有需要完善之处。
[关键词]信息披露 批准 质询权 表决权 独立董事
近年来，上市公司大股东利用其对上市公司的控股地位，做出不利于小股东的决策，使小股东利益受到侵害的事件频频发生。其中就包括有控制地位的股东利用其优势地位，与公司进行关联交易的时候谋取个体利益而损害小股东的利益，这种不公平关联交易现象在我国公司运行实践中相当严重。因而如何在这种关联交易中保护好小股东的合法利益,就成为当前证券市场上一个热点问题。“在当前情况下，加强和完善对中小股东权益保护的公司法律制度，是我国股市健康运转的关键。”[1]
所有股东都应该受到平等对待是世界各国公司法的一项基本原则。贯彻这项原则就必须加强对小股东利益的保护，而建立起关联交易前的小股东利益保护预防性机制就是其中重要的一环。保证控股股东的控制权不被滥用以至损害小股东权益，保证小股东权益受到不公正待遇和损害前，法律给予他们预防性的保护，这也是健全的法律应当具有的机制。纵观各国公司立法，这种预防性保护机制主要包括完善的信息披露制度，股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度等。结合我国立法，本文拟对这几项制度逐一探讨。
(一)建立完善的信息披露制度
完善的信息披露制度，可以使中小股东在充分了解关联交易的真实内容的基础上再做投资，从而保护自身利益在关联交易中免受损害，也可使控股股东对从事可能损害小股东的关联交易有所顾虑。
我国对上市公司关联交易信息披露的规定上，有不少值得完善之处。首先，应强调上市公司关联交易信息披露应遵循的基本要求，即信息披露的公开性，完整性，真实性，时效性。第二、进一步完善关联报告制度。“从1997年中期报告开始，上市公司首次实行强制性关联交易事项披露，统计结果表明，678份中报里，能满足准则要求的，只有6份。关联交易的披露亟待进一步加强。”[2] 第三、进一步完善违反披露义务所应承担的法律责任。仅课以信息披露之义务而无配套的法律责任的规制，无异于纸上谈兵，法律的有效性在于对违法者的惩罚，法律如果不能对违法者予以惩处也就失去了存在的必要。
“加强上市公司信息披露的力度是规范上市公司关联交易重要途径。在我国，由于信息存在严重的不对称性，大量的小股东只能通过上市公司向社会披露的信息来进行决策。”[3]因此完善信息披露制度对预防小股东在关联交易中免受损害有着重要的意义。
(二)股东大会批准制度
股东大会批准制度是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施，其主要内容是：公司参与的一些重大的关联交易决议应当经股东大会表决通过。换言之，就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股东大会批准制度的功能在于：一是借此将关联交易信息公开，确保公司其他股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督，是将批准制度与后文的股东表决权排除制度相结合，使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。
根据关联交易对上市公司及股东权益影响的程度，我国沪深两市《股票上市规则(2000年修订本)》7.3.7条、7.3.8条、7.3.11条借鉴香港联交所的做法，将关联交易分为三类：第—类，关联交易总额低于300万元，且低于上市公司最近经审计净资产值的o.5％的，可以豁免。第二类，关联交易总额在300万元至3000万元之间或占上市公司最近经审计净资产使的o.5至5％之间的，上市公司应在交易完成后按7.3.10条的规定立即披露，并在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。第三类，关联交易总额高于3000万元或占市公司最近经审计净资产值的5％以上的，公司董事会必须在决议后2个工作日内予以公告，并须经股东大会批准后方可实施。笔者认为，为防范不公平关联交易，对公司及股东权益有重大影响的关联交易，应当经股东大会批准。但对何为“对公司及股东权益有重大影响”，则应当从交易的质和量两方面来确认：
就交易的质而言，是指交易事项是否属于股东大会职权范围。按照我国公司法第103条，对公司增减注册资本、公司合并、分立做出决议，属于股份有限公司的股东大会的职权范围。因此资产重组的关联交易大都应经股东大会批准。就交易的量而言，是指交易金额对公司有重大影响，按照《股票上市规则(2000年修订本)》的规定，金额重大是指上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或占上市公司最近经审计净资产值5％以上的。
在这一制度中，对预防交易人采取“化整为零、频繁交易”的方式方面没有规定，需要完善相关的法律，此外，在提交股东大会批准的交易额起点多少，标准是不是太高也值得研究。
(三)股东质询制度
上市公司股东大会就关联交易进行表决时，为了合理行使表决权，股东需要得到有关公司的具体信息。因为除非股东有关于其公司的充足资料，否则他们很难明智地行使他们进行表决或要求他进行表决、出售自己的股票，以及提起诉讼的权利，所以确认股东质询权，有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的信息，避免在不明真相的情况下盲目表决，这对于关联交易中预防资本多数决之滥用具有重大的意义。
《日本商法典》第273条之三“董事、监察人的说明义务”；(1)董事及监察人在股东大会上须就要求的事项进行说明，但该事项与股东大会的目的无关时，因说明而对股东共同利益显著有害时，进行说明需要调查时和其他有正当理由时，不在此限。(2)股东在会议的相当期间前用书面方式通知要求在股东大会上说明的事项时，董少及监察人不得以需要为由拒绝说明。[4]《德国股份公司法》第13l条、第132条也有同样宗旨的规定。[5]可见各国为确保股东质询权的行使，辅之以董事、监事的说明义务，并对有权拒绝说明之场合做出规定以免除董事、监事之说明义务。其中日本还对事前的书面质询制度作了规定，以防止董事、监事借口需要调查而拒绝质询。
我国《公司法》第110条规定，“股东有权查阅公司章程、吸东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询。”与上述国外立法例相比，我国公司法将建议权与质询权与查阅权共同置于同一法条，并缺乏诸权利行使的条件。所幸的是，《上市公司章程指引》除明确公司股东享有 “对公司的经营行为进行监督，提出质询的权利”外，还对董事、监事课以说明义务。此外，《章程指引》第74条还要求股东大会会议记录应对股东的质询意见及董事会、监事会的答复或说明做出记载。[6]应该说，《章程指引》的规定较《公司法》的规定有了显著的进步。但是上述规定仍然需要进一步完善：除涉及商业秘密外，若股东质询超越了股东大会的目的事项，董事、监事亦无说明的义务；其次，应允许董事、监事为作说明而另作调查，同时可参考日本立法例引入股东的事前书面质询制度以限制董事、监事拒绝说明权的行使。
(四)股东表决权排除制度
“所谓股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，是指当某一般东与股东大会的讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度”[7]这项制度在德国等大陆法系国家已经被广泛适用。股东表决权排除制度从原理上看，是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响，防止关联股东滥用表决权，损害小股东的利益。《欧共体第5号公司法指令》[8]和《澳门商法典》对股东表决权排除作了更严格的规定，不仅排除了利害关系股东持有自己股份的行使，而且排除利害关系股东行使第三人的股份。《欧共体第5号公司法指令》第34条，就与下列事项有关的决议而言，无论是股东，还是代理人都不得行使自己的股份，或者属于第三人的股份的表决权：(1)该股东责任的解除；(2)公司可以对该股东行使的权利；(3)免除该殷东对公司所负的义务；(4)批准公司与该股东之间订立的协议。《澳门商法典》第219条“因利害冲突对投票权之限制”规定，“在议决事项上，股东与公司有利益冲突时，股东不得亲自或透过代理人投票，亦不得代理其他股东投票”。[9]
我国《公司法》第106条只对“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”做出规定，没有对利益冲突时的表决权做出限制，容易以形式上的平等掩盖事实亡的不平等。立法的不足在实践中得到了印证，也引起了管理层的注意。1997年底证监会在《上市公司章程指引》中首次提出了表决权排除制度。《章程指引》第72条规定，“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中做出详细说明。”随后在1998年1月1日施行的沪深两市《股票上市规则(1998年修订本)》7.3.4”以及1998年2月20日施行的《上市公司股东大会规范意见》第八项做出了相同的规定。不过，上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的行使，而没有明确关联股东不得代理其他股东行使表决权，仍然有待完善。此外，就何为《章程指引》中的“特殊情况”、何为“有权部门”也需进一步明确。
(五)完善独立董事制度
作为一项重要的公司制度，独立董事制度在西方国家极为盛行，其作用和影响正在不断扩大，一个重要的原因就是其对小股东利益的保护效果显著。这对我们有着重要的借鉴意义。
“作为防止非正当关联交易、维护中小股东利益、防止内部人控制、完善公司治理机制的独立董事制度最早源于美国。早在1940年颁布的《投资公司法》中，就有关于独立董事的规定。”[10]在我国，1997年《章程指引》第112条对独立董事制度作了规定，“公司根据需要，可以设独立董事。”并规定与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员不得担任独立董事。此条款关于设立独立董事的规定只是选择性的规定，而非强制性的。[11]1999年3月经贸委、证监会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第六项规定，公司董事会应有2名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。
关联交易中少数真正独立的董事的引入，其目的在于对关联交易的公平性做出有根有据的决断。目前在我国独立董事制度面临的状况是“独立不易，董事更难”，其有效性正受到以下几个方面的质疑：首先，独立董事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，困难重重。其次，独立董事被控股股东以公正的外貌来保护自己，成为了大股东利益的“保护伞”。这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任的道德限制，甚至可以使控股股东免于法律责任。
独立董事重在“独立”，没有“独立”独立董事就失去了其存在的意义，因此可以说“独立”时独立董事的核心要义。“确保选举出来的独立董事具有独立性是独立董事制度发挥作用的前提。要达到这个目的,首先要完善相关制度。目前的文件中关于独立性的规定只有大方针而缺乏可操作性,这就需要在制度中把‘独立性’的概念明晰化、具体化。”[12]其次，要使独立董事在关联交易中维护小股东利益方面发挥应有的作用，独立董事与监事会必须加强协调，避免冲突，在这方面的规范我国立法有很多工作要做。