浅论检察机关适用刑事和解的完善途径

任全辉
【内容提要】轻微刑事案件刑事和解制度，具有法律、理论、政策和实践基础，能实现化解矛盾、预防犯罪、节约司法资源、促进司法体制改革等效益。但是，刑事和解在实践中也存在制度缺乏刚性、程序不规范、协议履行缺乏保障、监督不到位等问题，需要在重视立法、控制适用条件、把握原则、规范程序、加强违约救济、强化监督制约等方面努力，建立检察机关中立主持的刑事和解制度，实现司法公正，促进社会和谐。
　　【关键词】刑事和解 检察 完善途径

当前，我国正处于社会转型的关键时期，各类矛盾增多并以诉讼的方式进入检察环节，迫切需要检察机关立足法律监督职能，化解矛盾，消除冲突。在刑事和解这项具有制度创新意义的司法改革中，检察机关尤其要重视贯彻落实宽严相济刑事司法政策，确保刑事和解合法合理合情，既要维护被害人利益，也要保障犯罪人权益，还要恢复被犯罪破坏的社会关系，从而实现司法公正，促进社会和谐。
一、刑事和解的社会和法律效益
肃北县人民检察院从2008年开始偿试开展刑事和解制度，截止目前共受理刑事和解案件16件，成功和解8件。分析这些案件可以发现，刑事和解具有以下效益。
被害人损失得到赔偿，化解了矛盾，促进了和谐
肃北县检察院办理刑事和解案件中，8名犯罪嫌疑人轻微刑事犯罪人与被害人从尖锐的矛盾对立中达成谅解，协议后一次性支付赔偿和履行赔礼道歉、承诺不再加害等相关义务的案件达100％。被害人提前满足诉讼维权需求，重新回归正常生活轨道，不再提起刑事附带民事诉讼或者申请强制执行，消除了讼累，对检察机关以人为本司法表示满意。共有刑事和解案件当事人及其家属当面感谢4次，收到感谢锦旗1幅。如在办理鲁某涉嫌盗窃罪过程中，鲁某作为一名外来打工的人员，因一时贪念盗窃了同事的几千元现金儿部分金银手饰。由于是同事之间发生的案件，犯罪嫌疑人有悔罪表现，受害人也有调解的意愿。为此，我院适时开展刑事和解工作，犯罪嫌疑人赔偿了被害人损失，并获得了谅解，我院依法提同了从宽处理的量刑建议，犯罪嫌疑人得到了从轻判决，现已释放。
　　（二）加害人认罪悔过，增强了守法意识
肃北县检察院在主持刑事和解过程中，让当事人双方面对面交流、沟通、协商，使相互得到谅解。面对被害人的原宥、法律的宽容和社会的挽救，加害人消除了对被害人及社会的敌视，自愿承担责任，接受惩罚。对于达成和解协议的案件，经审查确认符合条件且和解过程合法后，在法律规定的范围内向人民法院提出从宽从理的量刑建议，全部被法院采纳。对部分涉及被害人的妨害社会管理秩序类案件，在审查过程中，借鉴轻刑刑事和解的处理方式，根据和解情况作出从轻处理，拓展了刑事和解的工作外延。如在办理王某涉嫌破坏交通工具罪的过程中，我院通过工作促成了8名交害司机对犯罪嫌疑人的谅解，本着教育、挽救、感化的原则，作出了从宽处理的量刑建议。并对王某承诺赔偿被害方4万元的履行情况进行有效的督促。此案得到处理后，8名个体运输司机抬着一块写有 “秉公执法，彰显正义，服务群众，排忧解难”的牌匾送到公诉科，对我院在办案中秉公执法,通过法律途径为他们挽回了4万元经济损失表示感谢。
　　（三）降低了诉讼成本，节约了司法资源
我院在办理刑事和解工作中除了和解权利告知、意愿转达等基础工作外，对刑事和解工作进行了检察同步监督。对于召集当事人及其亲属、制作和解笔录、召开现场调解会等具体工作均由我院主持开展，必要时邀请公安和法院的有关人员参加；对于成功刑事和解的案件，检察机关一般作不批准逮捕、不起诉或提出从轻减轻的量刑建议，节省了更多司法资源。并对和解协议落实情况实施跟踪监督，对督促和解内容执行方面起到了积极的作用。没有一件出现当事人上访、申诉，也没有公安机关要求复议、复核的情形。
（四）体现宽严相济，强化检察监督权威　　
刑事和解中，被害人实现了对司法权的合理限制，最大限度地保障了人权。就加害人而言，和解后的从宽处罚，降低了国家公权力惩罚引起的敌意，有利于唤醒其良知，及时回归社会。在司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案情依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或免除处罚。同时，强化检察监督权威，增强了化解社会矛盾，促进社会和谐稳定的作用。如肃北县检察院在开展3起交通肇事案件刑事和解过程中，对于部分群众认为“撞死人只要花钱就不被处理”的误解，该院结合交通肇事罪的法律和司法解释进行了认真解释，教育广大村民要严格遵守交通法规，并对缓刑的适用、酒后驾车、交通逃逸的处理等问题进行了普法宣传，得到了群众的好评。
二、刑事和解需要解决的实践问题
2011年2月，最高人民检察院出台《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，归结起来，检察环节刑事和解制度包括以下内容：刑事和解的指导思想、适用范围、工作原则、办案程序、期限和效力等，《意见》的发布为检察环节刑事和解提供了范例。但在工作中，仍存在实践障碍：
　　1、刑事和解制度缺乏刚性。刑事和解制度尚未获得立法确认，“两高”的相关规定比较笼统，影响司法的统一和威严。
　　2、刑事和解的范围过宽。一般地讲，刑事和解案件，应当是法院可以判处缓刑、检察机关可以不起诉的案件。实践中，一些情节严重的犯罪经过刑事和解减轻判处，有的案件，被害人一方本身就是犯罪的肇事方，对犯罪后果应当承担主要责任，可是因为受伤较重作为被害人，仍然不思己过，提出过分要求再次伤害对方，对此不加分析和解，显然有损法律公平正义的特质。
　　3、刑事和解协议的履行缺乏保障。依照法律规定，刑事附带民事诉讼案件正常处理程序是，犯罪人在受到刑事制裁的同时，赔偿被害人因犯罪遭受的物质损失。然而，单一的民事判决执行都是老大难，刑事附带民事案件的执行更是难上加难。因此可以理解为，刑事和解是对刑附民案件执行难的妥协。面对犯罪人“赔钱免罚”的要挟，希望寻求司法保护的被害人，在没有被害救助制度的司法机关无奈躲闪的目光下，只得违心接受“和解”，在金钱和尊严的二难选择中受到“二次伤害”。和解协议达成后，检察机关就要及时结案。但有的和解协议难以即时履行，双方又表示认可。如果刑事方面的决定作出后，加害人未按期履行协议，被害人就只能通过民事程序起诉维权。遭遇这样的情形，刑事和解的意义就丧失殆尽。
　　4、刑事和解的监督不到位。刑事和解案件双方都希望从中得到较大利益，司法人员在办案中具有更大的自由裁量权，成为双方公关目标。由于缺乏制度规范和程序保障，和解的内容和过程不透明，司法人员徇私枉法、以案谋私将难以监督。
　　三、刑事和解的检察完善途径
　　（一）高度重视刑事和解制度的立法进程
　　刑事和解制度既然得到肯定并最终要经由司法程序结案，对和解的过程，不能因为怕麻烦、怕引起涉法上访而交由当事人或者其它组织去任意和解。应当修改法律、作出补充性规定或司法解释，将刑事和解纳入刑事诉讼程序之中，建立检察机关中立主持的刑事和解制度，确保公正效益，促进社会和谐。
　　（二）严格控制刑事和解的适用范围和条件
　　刑事和解应当严格控制在轻微刑事案件和自诉转公诉案件范围内。从法定刑上看，应是过失犯罪或故意犯罪中情节较轻，依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、缓刑或单处附加刑的案件；从证据上看，应是事实清楚、证据确实充分，犯罪人认罪悔罪，被害人、被害单位无异议的案件；从涉嫌罪名上看，应是交通肇事、盗窃、轻伤害案件，以及自诉转公诉类案件；从犯罪形态上看，应是初犯、偶犯、过失犯、中止犯、从犯、防卫过当、避险过当犯罪案件；从犯罪主体上看，应是未成年人、在校学生、聋哑人、精神病人、无再犯罪能力残疾人、老年人以及孕妇、哺乳期妇女犯罪案件。刑事和解的适用，需要同时具备五个要件，一是必须是轻微刑事案件，严重犯罪不能和解；二是双方必须自愿和解，特别是被害人，同意和解的意思表示必须真实；三是犯罪嫌疑人必须认罪悔罪，否则不能和解；四是被害人的赔偿、道歉必须让加害人满意，双方对司法的从宽处理明示接受；五是刑事和解的内容必须合法，不违背公序良俗。
　　（三）注意把握刑事和解的原则
　　刑事和解应当遵循四大原则：（1）双方自愿原则。和解动议由加害人或被害人提起，双方合意选择，自主决定。任何一方或居中主持机关不得强迫和解。未达成和解不得作为从重情节。（2）德法并重原则。刑事和解应当符合道德规范、法律规定，不得损害国家、集体和他人的合法权利和利益。必须坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平，严格在法律范围内和解，不得假宽严相济之名行违法滥权之实。必须符合道德规范，不得以损害公序良俗为代价强制和解。（3）公平正义原则。“强化法律监督，维护公平正义”是检察工作的主题，刑事和解当然要体现公平正义。在法律地位、人格平等前提下，也不排除体现实质平等的差别对待。也就是说，当事人经济状况、宽容度、及时了结诉讼的意志强度都有所不同，在赔偿数额上难免有差异，但只要是自愿的，又不损害他人和公共利益，就是可行的。（4）效率效益原则。刑事和解的核心精神和落脚点是最少时间、最大限度地减少矛盾因素，增加和谐因素。就是说，要减少诉讼环节，节省诉讼时间，以最少的人力物力，最大限度地减少社会对立面，维护稳定和谐。
　　（四）认真规范刑事和解的程序
　　要在总结实践经验基础上，制定刑事和解办案规程，保证刑事和解的审查、提出、和解、结案、监督等每一个环节都符合规范，体现效率和效益。刑事和解应当按照以下程序进行：（1）刑事和解提出。侦查机关侦查、检察机关批捕公诉、人民法院审判、监狱监所执行的任何环节，加害人、被害人及其各自诉讼代理人或法定代理人均可向检察机关提出。当事人不知道可以刑事和解的，检察机关可以建议提出。（2）刑事和解的审查和受理。公安侦查和审查逮捕期间，由检察机关侦查监督部门审查受理；审查起诉、审判、执行期间，由检察机关公诉部门审查受理。侦查监督、公诉部门办案检察官在阅卷基础上，审查案件是否符合刑事和解范围、条件，在讯问犯罪嫌疑人、被告人和询问被害人中，查清双方和解意愿的真实性，提取和解申请书、同意和解意见书。对符合刑事和解条件的案件，报经检察长或检委会决定是否主持和解。（3）刑事和解的准备。检察长或检委会决定和解的案件，由主持和解的检察官分别会见加害方、被害方，讲清对方和解意愿、条件，说明和解的步骤、方法、后果，通知和解的时间、地点、参加人员、需要准备的赔偿金和赔偿物，以及其他相关事项。（4）主持刑事和解。在检察机关中立主持下，加害人、被害人及双方认同的人民调解组织、有关单位、律师、亲友团参加和解，通过沟通交流，就物质赔偿和精神抚慰自愿协商，达成协议并履行，不能即时履行的取得被害人同意延期履行。（5）刑事和解结案。刑事和解协议履行完毕，建议公安机关撤案，作出不批准逮捕、不起诉决定，建议法院从轻、减轻或免除处罚，终止诉讼。不执行刑罚的刑事和解加害人纳入社区矫正范围，由检察机关定期回访考察，预防再犯罪。
　　（五）切实加强刑事和解的违约救济
刑事和解协议同其他民事协议一样，存在不确定性、反复性。如果双方签订协议后一方反悔不履行协议，就需要司法机关对违约行为给予救济。对于反悔情形，应当区别对待：（1）加害人没有正当理由不履行协议的，经被害人申请，可以强制加害人履行义务；（2）加害人为逃避刑罚处罚、减轻处罚而故意欺诈和解，事后反悔的，司法机关应当撤销原决定，重新依法处理；（3）被害人为了尽快得到经济赔偿假意和解，赔偿到手后又要求追究加害人刑事责任的，应当维持原和解协议；（4）加害人或被害人受到外界压力，违背自愿和解的，查明情况属实，应当按照当事人意思自治原则撤销相关决定，重新处理。反思保护被害人不力问题，我国司法应当建立被害人国家救助制度，对那些因为遭受犯罪侵害而不能从加害人那里通过刑事和解获得赔偿的被害人，给予必要的补偿和救济，抚平其创痛。
　　【要点提示】

　　职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。

　　【案情】

　　公诉机关指控，2011年5至8月份，被告人赵某等九人驾驶中国石油天然气运输公司河南分公司油罐车从中石油某县油库往某地区配送汽油、柴油，在途经107国道某饭店时得知该饭店老板孟某某收油并留有联系电话，之后上述被告人在配送油品途经该饭店时，电话联系孟某某携带油桶在168饭店附近等候，被告人赵某等五人与孟某某交叉结伙先后窃取车上汽柴油共计37次（每次1至2桶，每桶25升），价值11843元。

　　2011年5至8月份，被告人陈某某、李某明知被告人赵某等盗卖油品，仍多次应被告人赵某等要求“让油”（少计油量），为其偷卖油品提供帮助，并每次获利30-50元。其中，陈某某共让油22次，共计参与盗窃油品950升价值6619.5元，得赃款1000余元。李某让油共12次，参与盗窃油品550升价值约3831.5元，得赃款600余元。

　　【评析】

　　该案是构成盗窃罪还是职务侵占罪。

　　一种观点认为，被告人赵某等六名司机虽为中石油职工（司机），但依其岗位职责，不具有管理或经手钱油罐车内柴油、汽油的职权，其之所以能获取油罐车内的部分柴油、汽油，仅因熟悉作案环境，以及凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象，而不是利用其职权或职责范围内的合法条件。故应以盗窃罪定罪处罚。另一种观点认为，赵某等六名司机作为事实上的随车押运员，随之形成了对柴油、汽油的保管的职责或职权。并对进出油库和加油站之间的汽油、柴油负有准确交接、安全无误的责任。因此，其利用运输的职务之便，秘密窃取油罐车中的汽油、柴油符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪处罚。

　　依据法律，在秘密窃取本单位财物的情况下，行为人的行为性质决定于是否利用职务上的便利。所谓职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。

　　本案被告人赵某等六人系中国石油天然气运输公司河南分公司司机，其岗位职责均是从中石油淇县油库往新乡地区配送汽油、柴油。被告人陈某某、李某均系中石油淇县油库计量员，其职责是对油库的储油量进行测量。赵某等六人系司机，即是驾驶车辆运输汽油、柴油，只是利用油罐车进油出油和确保汽油、柴油途中的安全，即对油罐车负有护送和交接等责任，对被上锁的油罐内之汽油、柴油无权、也不能直接管理、经手，其所管理的仅仅是放置汽油、柴油的载体即油罐车。而无打开油罐封条的权利。因此，本案被告人赵某等留名司机的行为，应以盗窃罪处罚。对于陈某某、李某二被告人来说，首先，他们是从犯，对犯罪其次要作用；其次职责仅仅是测量，即对储油量进行测量，而没有保管柴油、汽油的权利。其行为仅仅是在明知这六位司机要求“让油”（少计油量），为其偷卖油品提供帮助，并获利。其中，陈某某共让油22次，李某让油共12次。

　　因此上述的八名被告人犯盗窃罪，而不是职务侵占罪，因为他们对财物均没有直接管理或经手的职权，其职权均是对财物载体的管理或经手。如果利用对财物载体的管理或经手，而秘密窃取载体内的财物，则是凭借其工作人员的身份，利用较易接近作案对象的工作上的便利，而不是利用职务上的便利。

　　（作者单位：河南省卫辉市人民法院）