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我国政府采购合同生效制度的困惑/谷辽海

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我国政府采购合同生效制度的困惑
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作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年11月15日 10:02
 

  政府采购合同什么时间开始发生法律效力,换言之,政府采购合同何时正式授予中标或者成交的供应商,我国法律与国际规则存在着巨大的区别。

  政府采购合同何时生效,国际规则主要是根据招标文件所明示的内容来执行。WTO 《政府采购协议》规定,应依照招标文件列明的标准和基本要求授予合同。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也明确规定,不论采取何种采购方式,均须在招标文件中明示采购合同如何生效。由于我国立法在政府采购合同生效问题上存在着缺陷,从而给我们的实践和法律适用都带来困惑。

  一、现行法律在政府采购合同生效问题上存在着矛盾。立法没有清楚界定政府采购合同何时对采购人和供应商发生合同约束力。根据《政府采购法》第四十四条、第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。政府采购合同应当采用书面形式。

  从前述规定来看,中标、成交通知书发送后即发生法律效力,这里的“法律效力”是政府采购合同的约束力还是其他呢?现行法律没有解释。如果不签署书面政府采购合同,采购人或者供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任呢?《政府采购法》没有给出答案。实践中,中标、成交通知书发送后,供应商如果拒绝签订书面的政府采购合同,那么,采购部门和财政部门通常都认为,供应商已经构成了违约责任,分别应该承担民事责任和行政责任。由于我国《政府采购法》没有规定对供应商不签订采购合同应该承担行政责任,我国《合同法》只规定了民事责任,并未规定违约的行政责任。故行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则。采购人只能通过法院的民事诉讼,按照我国《合同法》的规定,要求供应商承担相应的民事责任。

  二、政府采购合同在适用两部法律时的冲突。《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。《招标投标法》没有规定招标采购合同适用我国《合同法》的规定。由此而来,两部法律在适用公共采购合同时自然发生了冲突。根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。两部法律关于中标通知书的规定如出一辙。但《招标投标法》未规定招标采购合同是否适用《合同法》。

  如果不适用《合同法》,那么通过招标程序达成的政府采购合同,在合同履行过程中势必与《政府采购法》相冲突;如果也适用《合同法》,那么在法律责任上同样与《政府采购法》相冲突,因为《政府采购法》没有规定中标供应商违反政府采购合同应该承担行政责任。这样一来,如果对同一供应商的违约行为同时适用两部法律,一部说应该给予行政处罚,另一部则说不应该行政处罚,那么我们究竟应该听谁的指挥呢?其次,也是存在着同样的问题,即中标通知书发出后对招标人和中标人具有法律效力。这里的“法律效力”是指合同约束力还是其他什么效力呢?如果是合同约束力,那么签订书面合同又将产生什么样的法律效力?《招标投标法》也是没有做出任何交待。

  三、对于书面合同形式的理解所存在的矛盾。法律对合同形式的要求与合同成立密切相关,《合同法》为了有利于鼓励交易,保障交易安全,同时又考虑到有利于解决纠纷,明确相互之间的权利义务,对合同的形式作了广泛的要求。根据《合同法》规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。在政府采购活动中,招标文件、投标文件、中标通知书等都属于书面合同的组成部分,因此,中标通知书发出后即具有法律效力,应该说是合同的约束力,任何一方违反都应该承担违约责任。但是,《政府采购法》、《招标投标法》又规定了30天之内应该签订书面合同,显然这是画蛇添足,多此一举。由此而来,对于书面合同形式的理解自然存在许多的矛盾。

  当然,我们都明白,政府采购合同更多的是体现国家利益和社会公共利益,多增加一些书面证据,能够更好地保护采购人的合法权益。但是,招标文件、投标文件、中标通知书这些书面证据已经足以保护采购主体的合法权益。正是基于此,WTO《政府采购协定》没有规定双方必须再签订一份书面的政府采购合同。

  综上所述,政府采购合同什么时候授予中标、成交供应商,何时开始生效,我国未来的公共采购立法必须予以明确。政府采购合同在适用《合同法》的同时,法律应该有一些特别规定或者例外规定。对于中标、成交通知书与书面政府采购合同之间的关系,应该明确究竟是以前者还是后者作为合同生效的标志。(26)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

市政府关于印发《南通市市区深基坑工程管理暂行办法》的通知

江苏省南通市人民政府


市政府关于印发《南通市市区深基坑工程管理暂行办法》的通知

通政规〔2012〕1号


各县(市)、区人民政府,市经济技术开发区管委会,市各委、办、局,市各直属单位:

  《南通市市区深基坑工程管理暂行办法》已经2012年1月18日市十三届人民政府第65次常务会议审议通过,现予印发施行。


  二○一二年二月十五日


南通市市区深基坑工程管理暂行办法

  第一章 总则

  第一条 为了加强深基坑工程管理,确保人民生命财产和在建工程及相邻建筑物、构筑物、地下管线、道路等安全,依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规规定,结合南通市市区实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于南通市市区范围内,房屋建筑和市政工程建设中的深基坑工程建设、勘察、设计、施工(含降水、土方开挖,下同)、监理、监测及监督管理与服务活动。

  第三条 本办法所称深基坑工程,是指开挖深度超过5米(含5米)或开挖深度超过3米(含3米)未超过5米、周边环境复杂的基坑工程。

  本办法所称基坑工程周边环境复杂是指基坑边线与紧邻建筑物、构筑物距离小于50米(含50米),地质条件、地下管线复杂等不能采用常规放坡开挖或影响毗邻建(构)筑物安全的情形。

  本办法所称基坑工程包括基坑支护、基底加固、降水、土方开挖等工程。

  第四条 南通市城乡建设局负责市区深基坑工程的监督管理工作,建立深基坑论证评审专家库。

  规划、环保、住房保障等相关部门和街道办事处应协助建设部门做好深基坑工程相关管理工作。

  第二章 建设单位责任

  第五条 建设单位是深基坑工程建设活动的第一责任人,应督促责任单位履行职责,做好统筹协调工作。

  第六条 建设单位应当把深基坑工程依法发包给具有相应资质的勘察、设计、施工、监理、监测等单位。

  第七条 建设单位在深基坑工程建设过程中禁止下列行为:

  (一)违规发包工程;

  (二)对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求;

  (三)要求施工单位压缩合同约定的工期;

  (四)减少监测项目;

  (五)未办理工程项目安全施工措施备案、或未取得工程项目施工许可证的,擅自开工建设;

  (六)在城市建筑物密集区、主干道两侧,选用易造成近邻建筑物、构筑物、城市道路、地下管线等损坏的施工技术、工艺和措施。

  第八条 建设单位应当在规划主管部门办理规划要点前,向规划主管部门提交深基坑工程项目安全评价报告,在办理含有深基坑工程项目的安全施工措施备案时,应向建设主管部门提交深基坑工程项目安全评价报告、设计文件和专项施工方案。

  深基坑工程项目安全评价报告、设计文件和专项施工方案都需经过专家论证通过,论证的专家应当5人以上。按照国家《建筑基坑工程技术规范》(YB9258-97)深基坑安全等级为一级的,为了保证工程施工的安全性,评审专家宜增加至7人。

  专家组成员应为非建设、设计、施工、监理等工程参建各方的人员。

  第九条 建设单位应根据评审专家的意见督促相关单位修改设计、施工方案。

  施工过程中涉及重要的设计方案和施工方案变更的,应通过评审专家评审。

  第十条 建设单位应在勘察前对深基坑附近的建筑物、构筑物、道路、地下管线等现状,以及先期建设的相邻建设工程情况进行调查,调查资料应及时提供给勘察、设计、施工、监理、监测等各责任主体,并保证资料真实、准确、完整。

  调查范围应从基坑边线起,向外延展到不少于3倍基坑开挖深度的范围。相邻的历史建筑、近现代优秀建筑应纳入调查范围。

  第十一条 建设单位在编制深基坑工程设计方案前应邀集设计、施工、监理、市政、公用、供电、通讯、监测等有关单位,介绍设计、施工、监测方案内容及施工可能产生的影响,并征询意见。

  建设单位应当与施工单位、管道管线经营单位签订施工现场管道管线设施安全保护协议,明确安全生产责任。市政、公用、供电、通讯应当履行安全交底义务。

  第十二条 建设单位应在深基坑工程施工前,告知工程所在区建设行政主管部门、街办等有关部门和单位,邀集相邻设施业主委员会、业主代表或者物业管理单位,通报深基坑工程情况、施工方案和施工可能对周边环境所产生的影响以及采取的减少施工对周边环境影响的相关措施等,并组织业主委员会、业主代表或者物业管理单位共同对可能受到影响的相邻建筑物、构筑物及有关设施和可能发生争议的事项做好记录,拍摄影像资料。委托房屋鉴定单位对可能发生争议的事项做好鉴定纪录,保留证据。

  第十三条 深基坑工程相邻有多项建设工程相继施工时,各建设单位应采取措施,共同做好协调、配合工作,避免对相邻建设工程造成不良影响。后施工工程的建设单位应制定安全技术措施,并组织相邻建设工程的建设、设计、施工、监理等有关单位、专家共同参加审定。

  第十四条 深基坑工程施工前,建设单位应委托具有深基坑监测相应资质的监测单位对深基坑工程实施现场监测。

  在深基坑施工过程中,建设单位应监督、协调好各有关责任主体切实履责。施工出现险情,建设单位应立即启动安全评价报告中的应急预案,组织协调各个相关单位采取措施控制事态发展,并及时上报市城乡建设行政主管部门。

  当施工造成相邻建筑物、设施等出现险情或损毁时,建设单位应及时召集相关单位进行处理。

  因各种原因不能按照专项施工方案施工造成深基坑长时间暴露的,建设单位应负责采取有效保护措施,确保深基坑安全。

  第十五条 深基坑工程结束后,建设单位负责组织对受施工影响的建筑物、构筑物、道路、地下管线等的修缮或加固工作。建设单位应主动与受损物的权利人协商修缮加固,协商不成的,由价格定损机构进行评估确定损失,进行补偿,相关费用由建设单位承担;建设单位可以向有关责任单位追偿。

  第三章 勘察单位责任

  第十六条 勘察单位应根据规范、设计要求和工程实际制定勘察方案,并经单位技术负责人审批后进行勘察工作。勘察报告应按技术规范和经审定后的勘察方案编写。

  第十七条 勘察单位应当严格执行国家及省市现行的法律、法规、标准和规范,真实提供各项参数和技术指标及防治措施建议,保证其满足基坑支护设计、降水处理和周边环境保护的要求。

  第十八条 勘察单位应做好勘察报告提交后的服务工作,及时掌握施工现场情况,参与解决工程设计和施工中与勘察工作有关的问题,并参加深基坑工程的验收,参与深基坑施工过程中质量、安全事故的处理。

  第四章 设计单位责任

  第十九条 深基坑工程设计单位应当根据地质勘察报告、基坑周边建筑物、构筑物、城市道路、管线情况、主体结构设计要求、施工条件及相关标准、规范等进行初步设计,初步设计阶段应对支护形式作多方案比较,经专家论证后,按照专家论证意见进行施工图设计。初步设计和施工图设计除满足工程本身施工安全外,还应确保周边环境安全。

  第二十条 深基坑工程设计单位应当采用符合南通市区具体地质和环境条件的深基坑设计、施工技术,优先使用安全系数高、比较成熟的技术,严禁在市区进行新技术试验性应用。

  第二十一条 基坑工程设计单位应按照设计文件深度要求编制、提交规范的施工图设计文件(包括计算书、图纸、文字资料等)。设计文件应提出预防和降低对周边环境和相邻设施损害的技术要求和措施,明确监测对象及监测数据报警值,并对深基坑施工作业程序、土方开挖与回填、地下水控制、监测、应急预案等内容提出具体要求,确保深基坑安全和相邻设施安全。

  第二十二条 深基坑工程设计单位设计的深基坑工程支护结构(包括拉锚体系)不得超过规划红线,一、二级基坑工程的设计单位应具备甲级勘察设计资质,设计人员应具备国家一级注册结构或岩土工程师执业资格。

  第二十三条 深基坑工程初步设计文件及施工图的审查按照本办法第八、第九条的相关规定执行。经专家论证通过及优化完善后的施工图设计文件作为施工质量、安全监督的依据。

  第二十四条 采用与主体地下结构相结合的基坑支护设计,应与主体工程设计密切配合,依据工程建筑设计和结构设计文件资料进行设计,并考虑围护结构和主体结构基础沉降的适应性。

  当深基坑工程周边有对地下水位变化敏感的相邻设施时,应当采用封闭补水、截水措施,在基坑土方开挖前进行试降水试验,观察支护与截水质量、效果。

  第二十五条 深基坑工程设计单位应做好技术交底和工程施工跟踪服务工作,及时掌握施工现场情况。发现异常情况时,应及时参与研究解决。需要修改的设计文件应在修改后通过原专家组组长认可,重大修改后的设计文件应重新组织专家论证。

  第五章 施工单位责任

  第二十六条 深基坑工程施工单位应当根据设计文件、勘察报告及环境资料,编制具有针对性和可操作性的专项施工方案。

  专项施工方案除应当具备常规的内容外,还应当包括对邻近建(构)筑物及周围设施的保护措施、对地面荷载、地表水、地下水的控制措施以及控制险情的应急措施等。

  需要论证的深基坑工程专项施工方案经施工单位技术负责人批准后组织专家论证。论证通过后,由施工单位技术负责人审批,监理单位总监理工程师审查,建设单位项目负责人签字。

  第二十七条 施工单位应在施工前,应将深基坑工程施工相关信息在现场公示,按重大危险源管理制度加强对深基坑工程施工质量和安全的管理,制定应急预案,按要求配备抢险人员和器材。

  施工单位应严格按照深基坑工程设计文件和专项施工方案进行施工。

  第二十八条 施工单位在深基坑工程施工过程中禁止下列行为:

  (一)擅自修改、变更专项施工方案;

  (二)基坑周边堆载超过设计允许荷载值;

  (三)锚杆未检验和未锁定情况下开挖下层土方。

  第二十九条 深基坑工程施工时,项目负责人应在现场组织施工,加强对重点部位、关键环节的控制,及时消除隐患。企业负责人应到施工现场进行带班检查,专职安全生产管理人员应在现场全程监督。

  第三十条 深基坑工程施工单位应当按照国家相关规范标准组织施工。严格履行安全生产主体责任,防止各类生产安全事故的发生。

  发生深基坑工程安全质量事故时,事故发生单位必须按《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)和《房屋市政工程生产安全和质量事故查处督办暂行办法》(建质〔2011〕66号)向建设主管部门及有关部门报告,并迅速启动应急预案,有效组织抢险,防止事故及事故后果的扩大。

  第三十一条 深基坑开挖后,施工单位应及时组织进行地下结构工程施工。地下工程施工结束后应及时按照专项施工方案的要求拆除基坑支护支撑和土方回填。

  第六章 监理单位责任

  第三十二条 监理单位应根据《建设工程监理规范》(GB50319)、设计文件、论证意见、施工方案等有关资料文件,编制深基坑施工监理实施细则,并对深基坑工程进行全过程安全、质量监理。监理人员要加强现场巡查,对重点工序和环节实行旁站监督。

  第三十三条 监理单位应当组织建设、勘察、设计、施工、监测单位及论证专家进行基坑开挖条件验收,严格审核开挖条件及相应资料,在开挖条件合格、资料齐全、程序合法后总监理工程师方可发开挖令。

  第三十四条 开挖时应符合下列条件:

  (一)深基坑工程支护结构、基底加固已按设计及规范要求完成,且强度达到设计要求;

  (二)降水井已经完成,且降水深度达到设计要求;

  (三)基坑周边建筑物、构筑物、管线已得到保护;

  (四)基坑及周边环境监测点已布置好,且已取得初始值;

  (五)施工交底及各项准备工作已经就绪;

  (六)法律、法规、规章规定的其它条件。

  第三十五条 监理单位在工程监理中,应把以下内容作为监理工作重点:

  (一)参与专家论证并督促各单位按照专家组意见修改、完善设计、施工方案;

  (二)审查参与深基坑工程建设各方主体的资质及人员资格;

  (三)核查建设、勘察、设计、施工、监测等单位提供的技术资料是否符合要求;

  (四)检查和督促设计、施工、监测方案的实施;

  (五)检查和督促现场施工质量安全保证体系和各项技术措施的落实。

  第三十六条 监理单位应当按照深基坑施工监理实施细则的要求实行监理,严格检查施工各个环节的工程质量和施工安全,做好日常检查记录。发现深基坑工程的安全、质量隐患时,应及时向施工单位下达整改通知单;出现险情的,应及时下达停工令,督促施工单位启动应急预案,并向建设单位、设计单位和建设行政主管部门报告。

  第三十七条 深基坑开挖完毕,监理单位应及时组织施工单位对深基坑工程进行土方开挖专项验收,并告知工程安全监督机构和工程质量监督机构。验收通过后,应督促施工单位尽快完成基础工程施工及基坑的土方回填工作。

  第七章 监测单位责任

  第三十八条 监测单位应当根据《建筑基坑工程监测技术规范》(GB50497)和勘察报告、设计文件和专项施工方案等有关监测要求,制定监测方案,并经建设、设计、监理等单位认可,做好深基坑工程施工期间基坑安全和周围环境的全过程监测工作。

  第三十九条 监测单位应及时向建设、设计、施工、监理等有关单位报告监测数据和监测情况分析,监测数据应当真实,监测记录应当完整规范。

  当监测数据达到报警值时,监测单位应立刻通知建设、设计、施工、监理等有关单位,分析原因、提出措施,并由建设单位组织原专项施工方案的论证专家进行评估,根据评估结果采取相应措施后,方可继续施工。

  工程结束后,监测单位应及时向建设单位提交监测报告。

  第四十条 在台风、暴雨期间及遇到地下水位涨落大、地质情况复杂等情形时,监测单位应加强对深基坑和周围环境的沉降、变形、地下水位变化等观察工作,有异常情况应加大监测频率并及时通知施工单位采取有效措施。

  第八章 行政管理部门责任

  第四十一条 建设行政主管部门应当加强对深基坑工程的监管,对没有按规定组织深基坑工程项目安全评价报告、设计文件和专项施工方案专家论证的,或没有落实质量安全措施的,不予核发施工许可证,并做好以下工作。

  (一)及时检查相关单位的资质情况;

  (二)及时检查有关专项施工方案编制、审批、审查、论证等情况;

  (三)抽查深基坑工程施工的相关工程资料;

  (四)抽查深基坑工程施工方案的落实情况;

  (五)发现隐患的及时责令建设、施工、监理等单位整改,必要时责令建设、施工、监理等单位停工整改;

  (五)及时组织参与深基坑工程施工中出现的险情处置;

  (六)参与深基坑工程施工中发生的一般等级以上事故的调查处理,提出防止类似事故发生的措施。

  建设行政主管部门可以委托建设安全生产监督机构对市区深基坑工程建设的安全行为进行监督管理;可以委托建设工程质量监督机构对市区深基坑工程建设的质量行为进行监督管理。

  第四十二条 市建设行政主管部门应当建立专家审查机制,督促建设单位、施工单位公平、公正地对安全评价报告、设计文件和专项施工方案进行论证。

  专家组应对安全评价报告、设计文件和专项施工方案认真论证,对评审结果承担法律责任。专家组完成评审后应当出具由评审专家签名的书面论证意见书。

  市建设行政主管部门应当加强对深基坑工程评审专家的管理,定期公布评审专家名录。对于不能认真履行论证职责的,应当及时清退出专家库。

  第四十三条 在深基坑工程建设、管理过程中,违反国家有关法律、法规、规章和工程建设强制性标准和本办法的,由市建设主管部门或其它相关主管部门,依照有关法律、法规和规章规定予以处罚。

  第九章 附则

  第四十四条 各县(市)可参照本办法执行。

  第四十五条 本办法自2012年4月1日施行。




国家计划委员会、海关总署关于增列第四批“暂停进口的生产装配线”目录的通知

国家计委 海关总署


国家计划委员会、海关总署关于增列第四批“暂停进口的生产装配线”目录的通知
国家计委、海关总署



各省、自治区、直辖市、计划单列市、沿海开放市计委、经委(计经委)、经贸厅(委),国务院各部门,广东海关分署,各局、处级海关:
《国务院批转国家经委关于控制重复引进、制止多头对外的报告的通知》(国发〔1985〕90号)在内部执行以来,对控制重复引进、引导消费和投资方向、节约外汇、加强进口宏观管理起了重要的作用,取得了较好效果。按照国务院关于压缩固定资产投资规模,合理调整投资结
构的要求,并结合我国当前的产业政策及进一步控制重复引进、重复建设的精神,根据国务院授权,经商有关部门,现增列国发〔1985〕90号文附表一“暂停进口的生产装配线”12项(具体目录见附件),并将有关问题通知如下:
对国发〔1985〕90号文件附表一“暂停进口的生产装配线”原已公布的34项,仍按有关文件规定实行进口许可证管理。现新增列的12项,从一九八九年二月二十日起停止对外签约。在此之前已经签约的,由行业归口部门进行清理,提出处理意见,报国家计委核准,海关凭国
家计委特准的文件(计技改文号的文件)验放。

附件:第四批“暂停进口的生产装配线”目录

序号 名称 归口(或牵头)部门
35 家用冰柜生产装配线 轻工部
36 冰箱及冰柜用压缩机生产装配线 轻工部
37 彩色显象管(含高分辨率显示管、彩色投影管) 机电部
生产装配线
38 显象管用玻壳、电子枪生产装配线 机电部
39 易拉罐制罐生产线 中国包装总公司
40 利乐包用复合包装材料生产线 中国包装总公司
41 利乐包饮料灌装线 轻工部
42 钨丝生产线 轻工部
43 岩棉生产线 国家建材局
44 彩釉墙地砖生产线 国家建材局
45 录音、录像磁带涂布、分切、制盒、包装生产装配线 化工部
46 铝型材挤压和氧化着色生产线 有色总公司
注:对彩色显象管生产装配线的进口管理,过去所发文件与本通知不符的,以本通知为准。




1989年2月24日