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劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?/孙斌

时间:2024-06-16 12:50:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9823
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劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论

孙斌


  本文要讨论的两个重要问题是否能实施,笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
  由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定,在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定:
  (一)中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)
  第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
  (二)2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
  所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
  (三)劳动合同起草小组《劳动合同法问答》(法律出版社2007年版)
  临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责,由其暂时替代上岗的工作岗位。
  1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
  对“三性”工作岗位有了初步了解,下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个:
  一、立法机关认为:可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同,侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
  二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益,给予这些企业更多调整合法用工的时间。
  立法机关在颁布《劳动合同法》之前,应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间(即2011年10月至11月期间)。
为什么要确定这一时间段?这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定,在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后(如二次签订的劳动合同均为二年)。
  根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发【1997】106号)第五条规定:“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
  到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释,或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释,劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同,也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时,还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
  笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定,但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
  要特别指出的是:如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释,必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系,也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
  为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同?这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定,双方的用工时间只能是短期的,《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
  如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,除非是长期违法用工,如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工,就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任:
  举例:
  某劳务派遣单位要在3月内解除与50名平均工作年限15年劳务派遣员工劳动合同,劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元,劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为1年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元(不含代通知金),其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元(50人*1500元*14月),按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元(50人*1500元*1月),如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时,前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿),将由谁承担经济补偿?
  笔者认为:其结果将由最后与劳务派遣员工发生1年用工关系的用工单位承担全部(或者大部分)责任,而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任,作为用工单位在承担责任后也会接受教训,今后将不再使用劳务派遣员工。
  2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
  劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议?笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系,而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位,但双方之间只是特定的劳务派遣关系,不具备签订竞业限制协议的主体资格。
  其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议,由于受劳务派遣单位经营范围的影响,双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定,也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
  第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工,一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性,而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
  综上所述笔者认为:由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工,不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同,不能签订竞业限制协议;用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
E-mail:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室 http://blog.chinahrd.net/space/?uid=784991

国家外汇管理局关于改进海关特殊监管区域经常项目外汇管理有关问题的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于改进海关特殊监管区域经常项目外汇管理有关问题的通知



国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:

为完善海关特殊监管区域经常项目外汇收支管理,支持外贸升级转型,促进外贸稳定增长,根据《海关特殊监管区域外汇管理办法》(汇发[2013]15号),国家外汇管理局决定自2013年6月1日起,进一步改进海关特殊监管区域经常项目外汇管理。现就有关问题通知如下:

一、海关特殊监管区域机构(以下简称区内机构)无须办理《保税监管区域外汇登记证》(以下简称《登记证》)及进行《登记证》年检。已核发的《登记证》不再使用。

新设区内机构办理货物贸易外汇收支、购结汇前,应按照《货物贸易外汇管理指引》及其实施细则(汇发[2012]38号文印发,以下简称货物贸易法规),到所在地国家外汇管理局分支局(以下简称外汇局)办理“贸易外汇收支企业名录”(以下简称名录)登记手续。已办理《登记证》的区内机构,按照货物贸易法规规定签署《货物贸易外汇收支业务办理确认书》后自动列入名录。

金融机构不得为不在名录的区内机构直接办理货物贸易外汇收支业务。金融机构应当通过“货物贸易外汇监测系统”查询确认该区内机构为“特殊监管区域内企业”后,按规定为其办理相关外汇收支业务。

二、区内机构可将具有真实、合法交易背景的出口收入存放境外。区内机构将出口收入存放境外应当具备的资格条件、开户登记、存放规模、期限以及调回要求等应按货物贸易法规办理。其他经常项目外汇收入存放境外应按服务贸易外汇管理法规办理。

三、简化区内机构货物贸易付汇管理。区内机构办理货物贸易付汇,参照货物贸易法规提供相应有效凭证和商业单据,无须提供《登记证》,可以在所在地以外的省、市办理异地付汇业务。货物贸易法规规定需提供进出口货物报关单的,保税项下货物贸易可以以进出境货物备案清单替代。金融机构无需办理进境货物备案清单或进口货物报关单电子底账核注、结案等手续。

区内机构办理货物贸易外汇支付手续时,如提供的正本进口货物报关单或进境货物备案清单上的经营单位为其他机构,须提供付汇人与经营单位不一致原因的书面说明及可证实交易真实性及该不一致情况的商业凭证及相关海关监管单证,并留存相关单证备查。金融机构按规定进行合理审查。

四、区内机构可以根据其真实合法的进口付汇需求提前购汇存入其经常项目外汇账户。提前购汇及实际对外支付须在同一家金融机构办理,因合同变更等原因导致区内机构提前购汇后未能对外支付的,区内机构可自主决定结汇或保留在其经常项目外汇账户中。

五、简化区内机构货物贸易结汇管理。区内机构按货物贸易法规凭相关单证在金融机构办理货物贸易收入结汇,金融机构按规定进行合理审查。

六、简化区内机构服务贸易外汇管理。区内机构办理单笔等值5万美元(含)以下的服务贸易外汇收支,金融机构原则上可不审核交易单证,但对于资金性质不明确的外汇收支业务,金融机构可要求区内机构和个人提交交易单证进行合理审查。区内机构办理单笔等值5万美元以上的服务贸易外汇收支,由金融机构按照服务贸易外汇管理法规规定直接审核交易单证后办理。按规定应提交税务凭证的,从其规定。

七、外汇局按照货物贸易法规对区内机构货物贸易外汇收支进行非现场监测,对异常或可疑情况进行现场核查或现场检查,并根据核查和检查结果进行分类管理。

各分局、外汇管理部(以下简称各分局)应参照货物贸易法规制定本地区海关特殊监管区域货物贸易外汇管理风险防范操作性规定(要求见附件)。天津、上海、江苏、广东、重庆、浙江、深圳、青岛、宁波等九省、市分局、外汇管理部应于2013年5月28日前将本地区风险防范操作性规定报总局备案。各分局应积极与地方相关部门沟通协调,取得用于监管需要的海关特殊监管区域货物流数据。

各分局应将通知正文及时转发辖内中心支局(支局)、中资外汇指定银行(含总行)、地方性商业银行、外资银行。执行过程中如遇问题,请及时向国家外汇管理局经常项目管理司反馈。



附件:略




国家外汇管理局

2013年5月22日



关于加强留学人员回国服务体系建设的意见

人力资源和社会保障部


关于加强留学人员回国服务体系建设的意见

人社部发[2011]46号


各省、自治区、直辖市人力资源社会保障厅(局)、福建省公务员局,新疆生产建设兵团人事局,各副省级市人力资源社会保障局,国务院各部委、各直属机构人事部门,中国侨联、中国科协、共青团中央、欧美同学会人事部门:

留学人员是我国人才资源的重要组成部分,是现代化建设的特需人才资源。做好留学人员回国服务工作,对于解决留学人员回国工作、生活的后顾之忧,营造良好环境,吸引更多留学人才回国(来华)参与现代化建设具有重要意义。近年来,随着留学回国人数逐年增加,各地各部门不断加大留学人员回国服务工作力度,逐步形成了以留学人员服务中心、留学人员创业园、留学人员工作站为主体的一批服务机构。同时,有关群团组织、社会团体和中介服务机构,以及海外华人华侨、留学人员团体相互联系、密切配合,为留学人员回国工作、为国服务、回国创业提供服务和支持。但是,现有服务工作仍然存在着资源分散、渠道不畅、水平不高、手段单一、产品缺乏等突出问题。针对留学人员回国工作的新形势,根据《国家中长期人才发展规划纲要(2010—2020年)》的要求,为加大吸引海外留学人员回国工作力度,更好地为广大留学回国人员服务,现就加强留学人员回国服务体系建设提出以下意见。

一、指导思想和目标任务

加强留学人员回国服务体系建设的指导思想是:坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,更好实施人才强国战略,坚持“支持留学、鼓励回国、来去自由”的方针,按照“拓宽留学渠道、吸引人才回国、支持创新创业、鼓励为国服务”的要求,以方便广大留学人员为基础,以服务高层次留学人才为重点,以推动留学人员回国服务政策的全面落实为着力点,为留学人员回国工作、为国服务和回国创业提供高效便捷的公共服务,鼓励和支持更多优秀留学人才为祖国的现代化建设贡献力量。

加强留学人员回国服务体系建设的目标任务是:把留学人员回国服务体系作为人才公共服务体系的重要组成部分,以统筹资源、提高效率、方便个人、服务社会为宗旨,按照政府推动、市场运作、资源共享、互惠互利的原则,不断完善服务政策,壮大服务机构,构建服务网络,搭建服务平台,开发服务产品,逐步形成理念先进、政策完善、信息通畅、功能齐全、质量过硬、环境优良,面向广大留学人员的服务网络,为吸引留学人员提供服务支持。

二、主要措施

(一)完善留学人员回国服务政策。积极创新有关服务政策,着力在入出境、居留、户籍管理、社会保险、计划生育、配偶就业、子女上学等生活待遇,以及职业资格、项目申请、经费资助、收入分配、税收、表彰奖励、知识产权保护、创办企业、投融资等工作条件方面创新完善有关优惠政策,不断完善“回国工作、回国创业、为国服务”三位一体的留学人员回国服务工作政策体系。各级留学人员回国工作部门要根据中央政策精神,结合本地本部门实际,进一步完善相关领域配套政策措施,努力为吸引留学人员回国工作、创业和为国服务营造良好政策环境。

(二)推进留学人员回国服务网络建设。以各地区各部门留学人员服务机构为主体,充分发挥国内外各类留学人员组织、社会团体的作用,形成政府主导、社会参与、相互配合、上下互动的留学人员回国服务网络,统筹服务资源,实现资源共享,形成服务合力。

建立留学人员回国服务联盟。按照协商自愿的原则,以有关留学人员服务机构或留学人员组织共同倡议、签署合作协议的方式,建立包括留学人员服务中心、留学人员工作站、留学人员创业园、留学人员联谊会以及其他为留学人员提供服务的社会中介服务机构或群团组织在内的留学人员回国服务联盟。服务联盟作为一个开放性的协作组织,各成员单位以合作协议为纽带,发挥各自优势,互相配合开展服务工作。

充分发挥海外有关团体组织的作用。服务联盟成员单位采取灵活多样的方式,加强与海外中国留学生组织和留学人员、华人华侨专业团体的联系与沟通,支持他们向海外留学人员提供信息和咨询,为留学人员回国服务牵线搭桥。根据需要和条件在留学人员相对集中的国家和地区设立海外留学人员回国服务工作站,加强与留学人员的联系。

(三)加强留学人员回国服务信息平台建设。在现有基础上,充分利用先进网络技术加强留学人才信息系统建设。不断完善留学人才统计、调查机制,畅通发布和反馈的渠道,鼓励各方面建立留学人员信息库、留学人员科研项目库、人才需求库、回国(来华)专家库等各类数据库并联网,按照分级分类、动态管理、定期更新的原则,实现数据库共建共享。以中国留学人才信息网为依托,与各地区各部门留学信息网相互贯通,充分利用互联网便捷高效的特点,构建面向社会和广大海外留学人员的留学回国工作信息平台,促进留学人才、项目、政策、资金等信息资源的交流和共享,逐步将中国留学人才信息网打造成联系和服务海内外广大留学人员的重要窗口和桥梁。

(四)建立完善留学人员回国服务体系运行机制。完善留学人才回国服务的市场运行机制。积极畅通留学人才供需渠道,规范留学人才人事代理办法,开展面向留学人才的专项中介服务,促进人才、项目和资金相结合,形成以市场配置为主体的留学人才配置机制。鼓励和支持高水平的人才市场、人才中介机构共同参与开发留学人才市场。

强化留学人员回国服务机构的合作机制。以留学人员回国服务联盟为依托,加强各地区各部门留学人员回国服务机构的协调合作,建立分工合作、资源共享、优势互补、互利互惠的合作机制,实现留学人员回国服务体系运转协调、服务周到、快捷高效的目标。

健全留学人员回国服务工作部门间协调机制。充分发挥各级留学人员回国服务工作联席会议的作用,加强人力资源社会保障部门与教育、科技、财政、外交、发展改革、公安、商务、人口计生、人民银行、国资、海关、税务、工商、侨务、外专、外汇等留学人员回国服务工作相关职能部门的沟通协调,切实落实政策、加强服务。

三、服务内容

(一)落实回国政策。建立“千人计划”专门服务窗口,负责落实“千人计划”等专项计划引进人才的各项优惠政策。对引进的高层次顶尖人才和急需紧缺人才,要按照特事特办、一事一议的原则,提供全程专门服务。要研究探索将“千人计划”服务方式逐步拓展到其他各类高层次留学回国人员,建立常态化的高层次留学人员回国服务机制。同时要切实落实面向广大留学人员的回国安置、经费资助、入出境和居留便利、行李物品检验通关、配偶就业、子女上学、工龄计算、职称评定、户籍管理、知识产权保护、社会保险、计划生育等各方面政策,为他们回国工作、创业和为国服务提供便利和支持。要加强各项政策落实情况的检查评估与监测,不断研究解决政策执行中的新情况、新问题,解决好各项政策间的衔接与配套。在政策落实过程中,要特别注意听取留学回国人员的意见和建议,反映他们的愿望和要求,主动帮助他们解决工作和生活中遇到的困难和问题,解除他们的后顾之忧。

(二)开展就业指导。充分发挥市场的基础性配置作用,开展面向留学人员的就业中介服务。通过搭建交流平台,举办专场活动、向用人单位推荐等方式,有计划、有重点地组织开展各种留学人才科技示范交流,畅通留学人员与用人单位交流渠道。利用留学人才信息网、留学人员回国指南、语音热线、新闻媒体等多种方式,为留学人员提供个性化、专业化就业信息服务。加强对广大新回国留学人员的就业指导,通过组织留学人员开展形式多样的联谊、座谈、交流等活动,联络感情、交流信息、介绍政策、展示成果,帮助留学人员熟悉国情,加深对国内单位的了解,帮助解决就业中遇到的困难和问题,实现充分就业。

(三)支持回国创业。积极吸引回国创业的留学人员进入留学人员创业园从事新技术、新产品开发,科技成果转化等活动。鼓励各地和留学人员创业园加强包含法律、金融、人才项目中介、市场开拓、公共技术服务(公共中试平台、样品检验平台等)等内容的创业平台建设,落实各项鼓励留学人员回国创业措施,为留学人员创新创业提供便捷服务。鼓励支持留学人员公开、公平、公正地申报各类政府资助项目和科技计划。探索建立政府资助、银行贷款、创业投资、技术产权交易等在内的投融资机制,帮助留学人员解决资金困难,促进其科研成果产业化、商品化。对优秀的科研或创业启动项目,人力资源社会保障部通过留学人员科技活动项目择优资助、留学人员回国创业启动支持计划、高层次留学人员回国资助等项目给予支持,各相关部门和地区通过多种渠道给予经费资助和配套支持。人力资源社会保障部建立中国留学人员回国创业专家指导委员会,为留学人员回国创业提供必要的创业辅导支持,帮助他们成功实现从“科学家”向“科技企业家”的转变。

(四)吸引为国服务。组织办好多种形式的留学人才和项目交流会、成果展示会、留学人员为国服务团等活动。支持鼓励在更大范围、更广领域、更高层次上吸引海外留学人员及留学人员团体通过兼职、合作研究、回国讲学、学术技术交流、考察咨询、开展中介服务等各种适当形式参与祖国建设。经人力资源社会保障部审批的服务项目,列入“海外赤子为国服务行动计划”予以支持。

四、切实保障留学人员回国服务体系建设的顺利实施

留学人员回国服务体系建设是一项长期、艰巨的任务。各级人力资源社会保障部门要坚持党管人才原则,加大工作力度,全面推进留学人员回国服务体系建设。

(一)深化思想认识,加强组织领导。各级人力资源社会保障部门要从战略和全局的高度充分认识构建留学人员回国服务体系的重要性和紧迫性,把其作为深入贯彻落实科学发展观,更好实施人才强国战略的重要内容,作为加强人才队伍建设的重要措施和建设人才公共服务体系的重要组成部分,切实抓紧抓好。进一步加强组织领导,统筹考虑,统一规划,同步推进,充分发挥人力资源社会保障部门职能和各级留学人员回国服务工作联席会议的作用,加强部门间的沟通协调,形成工作合力。

(二)加强制度建设,提高服务水平。探索建立各级留学人员服务机构的评估考核体系及管理办法,提高他们的服务能力和水平。各级留学人员服务机构要结合留学回国工作发展,不断充实壮大服务机构,加大培训力度,增强服务功能,完善服务政策,健全规章制度,研究制定配套服务措施,进一步规范办事程序,不断提高服务水平和效率。要坚持以人为本,积极开发满足留学人员需要的服务产品,提供无障碍、一站式、个性化、全方位的服务。

(三)加强宣传表彰,营造良好环境。通过媒体广泛宣传报道留学人员的先进事迹,大力弘扬广大留学人员爱国奉献、拼搏进取的精神风貌。同时,对在回国工作、创业和为国服务中做出突出成绩的留学人员、留学人员回国服务先进单位和工作人员及时按国家有关规定给予表彰和奖励,努力营造留学人员回国服务工作的良好环境,不断推进留学人员服务体系建设,为吸引留学人员回国工作提供优质的服务和保障。



二〇一一年四月十九日