不履行政府采购合同该当何责

来源：法制日报 时间：2005-04/06/
作者：谷辽海


　　2004年5月9日，环宇公司在参加福建省升华招标代理有限公司组织的政府采购项目，经评审后中标，并与采购单位签订了供货合同。后环宇公司提出无法正常供货，并要求取消原供货合同。同年9月7日，福州市财政局对供应商不履行政府采购合同的行为，根据我国合同法和政府采购法第五十条及有关文件规定，对供应商作出行政处罚决定：取消环宇公司政府采购供应商资格，从2004年9月1日至2005年8月31日，不得参加福州市政府集中采购同类项目的投标，并处没收该项目履约保证金。
　　在政府采购实践中，各地政府采购监管部门的观点各异，实际操作过程中一般都是对违约行为人作出行政处罚。我国政府采购法第五十条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。这是法律对政府采购合同当事人的行为规范，违反这一规范，不履行所约定的义务，应该承担的是民事责任而非行政责任。因为我国政府采购法在第八章法律责任这一节中没有规定中标、成交供应商不履行政府采购合同应该承担行政责任。
　　笔者认为，行政主体的禁止交易行为无法律依据。财政局对环宇公司的违约行为作出一年内禁止交易行为，不得参加福州市政府集中采购同类项目的投标。对于实施这一具体行政行为的法律依据，行政主体援引了我国合同法和政府采购法第五十条以及有关文件。我国合同法在违约责任这一章节内容中，没有禁止交易或者说限制交易的规定，而所援引的政府采购法律条款只是一种义务性的行为规范，违反这一义务所需承担的法律后果也只是民事赔偿责任，而无行政责任。在法无明文规定的情形下对供应商实施行政处罚，有悖于法律规定。我国行政处罚的依据是法定的，行政主体对于相对人实施行政处罚必须有法定依据，没有法定依据的，不得对相对人实施行政处罚。
　　其次，供应商应该向采购主体承担违约责任。根据我国政府采购法第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。双方之间的权利义务和法律责任体现在政府采购合同约定中。合同当事人之一环宇公司无正当理由，提出无法正常供货，并要求取消原供货合同，一方面说明环宇公司违反了合同所约定的及时供货义务，构成违约责任；另一方面也说明了合同的供方要求提前终止合同，构成毁约行为。根据我国合同法的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。政府采购案件中的违约责任也就是采购主体或者供应商违反政府采购合同的民事责任。
　　综上所述，行政主体对环宇公司的违约行为所实施的行政处罚违反了处罚法定原则和合同相对性原则，为无效行政行为。中标、成交供应商的违约行为应该向采购主体承担违约的民事责任，但不应该承担包括行政责任或者其他责任。虽然供应商的违约行为可能会造成多种危害后果，不仅对政府采购当事人造成损害，而且可能对社会公共利益和国家利益也造成损害。但违约行为的承担方式仅限于民事责任，而且只能在当事人之间发生，而不应涉及第三人的政府采购主管机关或者其他社会组织。
　　(本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


抓好保持共产党员先进性教育
推动基层检察院队伍建设创新发展

福建省大田县人民检察院党组副书记：吴志德

田检调研［2005］3号
开展保持共产党员先进性教育工作，努力提高党组织的创造力、凝聚力和战斗力，是当前县级以上各级各部门的一项重要政治任务，是基层检察院党组织义不容辞的政治责任，也是加强检察队伍建设，提高法律监督能力的有效载体。那么，怎样结合检察工作实际，扎实有效地抓好先进性教育活动，发挥基层检察院党组织的战斗堡垒作用和党员队伍的先锋模范作用，使之成为解决党员队伍存在突出问题的重要手段，使之成为加强队伍建设的有效载体，使之成为推动检察工作创新发展的动力，使之成为公正执法的可靠保障，使之成为服务大局的精神动力。笔者试以本文略谈点粗浅看法供商榷。
一、立足实际，找准队伍建设存在的问题，解决好基层检察院党员先进性塑造工作“抓什么”的问题
近年来，检察机关先后开展了以队伍集中教育整顿、“三讲”教育、“三个代表”重要思想学习教育和公正执法专题教育等为主题的各项教育活动，基层检察院党员队伍整体素质有了明显的提高。但是，随着改革开放的逐步深入，社会各种思潮相互激荡，直接影响着每一位检察干警，加之，由于受传统的封建流毒的影响、腐朽的资本主义思想的侵袭和市场经济条件下的拜金主义的干扰，基层检察院的党员队伍仍然存在这样或那样的问题，这些问题的存在严重制约着检察机关法律监督能力的提高。主要表现在如下几个方面：
1、理想信念不牢的问题。有的党员对政治理论学习的兴趣不足，应付了事，存在就理论学理论，缺乏理论与实践的相结合，未能将理论学习转化为实际行动，未能自觉应用所学理论指导改造自身的世界观、人生观和价值观，对理论的精髓没有全面而准确地理解。主要表现在：对社会主义社会的本质认识不清，对社会主义公有制的实现方式的认识不到位，对建设有中国特色的社会主义的理论把握不透彻，把市场经济手段等同于社会制度的建设。因此，简单地把当前我国推行的经济体制改革、企业改制和搞活经营方式等方面的改革手段，等同于搞资本主义，没有认清这是加强社会主义建设的必要手段，从而在理想信念上产生了这样或那样的动摇，出现了“前途、前途、有钱就图；理想、理想、有钱就想。”的错误思潮，有的党员革命意志衰退，思想空虚，沉湎于花天酒地，或到封建迷信和其他消极行为中去寻求精神寄托，最终动摇了“立检为公、执法为民”的思想根基。
2、廉洁从检不严的问题。有的基层检察院的党员干警长期奋斗在反腐倡廉的第一线，与腐败分子接触较多，亲眼目睹了一些腐败分子由于体制、规章和制度等方面的不健全而难于得到及时查处，在思想上产生了“饿死胆小的、吃死胆大的”错误思想，从而出现有的干警与腐败分子同流合污，未能严格遵守办案纪律和党风廉政建设规定，未能筑牢拒腐防变的思想道德防线，抗不住诱惑，管不住自己，未能做到严以律己、防微杜渐。有的私欲膨胀，在拜金主义面前随波逐流，以致利用检察职权以案谋私，以案交友培育自己势力范围、违反规定从事经商办企业活动，为自己留所谓的后路，最终导致办案不文明、不依法、不公正。
3、奉献精神不足的问题。有的基层检察院存在考核制度不健全，在对干警的兑现奖惩、职务晋升、评先评优等方面的存在一些不尽人意的地方，受不应有人为因素的干扰较多，具体表现在：有的地方对《党政领导干部选拨任用条例》的精髓把握不透彻，未能结合实际制度符合检察特点的选人用人机制；未能严格按照德才兼备的标准进行选人用人；未能按照干警的工作业绩进行评先评优；未能按照干警的平时表现兑现奖惩，挫伤了检察干警的积极性，给基层检察干警的思想造成了不可忽视的冲击。使一些基层检察干警产生了“干好干坏一个样，绩优绩劣一个样”和“干的不如看的，看的不如捣蛋的”的错误思想，导致一些基层检察干警的奉献思想弱化，没有把精力用在工作上，而是随波逐流地去研究和应付各种庸俗的人际关系，严重制约着检察工作的创新发展，难于为全面建设小康社会提供优质服务。
4、执法能力不高的问题。有的基层检察院对检察业务学习不够重视，把办案工作当作硬任务，把检察业务培训当作软任务，仅重视一年办多少件案件，尚未建立健全考学促学和岗位练兵等日常业务培训工作机制，仅满足于法律专业文凭的数量多少，构建学习型单位的措施不力，没有依托相应的培训考试机制，促进检察干警抓好日常的业务学习。有的检察干警对检察业务学习自觉性不高，平时不注重业务学习，凭老经验办案，在办案中遇到问题才翻条文找依据，缺乏必要的专业知识和相关的知识作支撑，未能按照加强自身的法律监督能力建设的要求，抓好自身的法律专业知识的学习，出现了执法能力不强和法律监督水平不高的问题，难于维护社会公平正义。
5、服务大局不够的问题。有的基层检察院存在单纯的业务观念，认为只要多办案、办好案、依法办案就行，就已经尽职了，没有认真研究检察机关服务党和国家工作大局的措施，找不准检察机关服务大局的切入点和着力点，从而在工作中难免出现就案办案的问题，未能牢固坚持和树立办案的法律效果与社会效果的相统一的执法思想，造成检察工作与当地发展大局的工作相脱节，没有按照服务发展、促进发展、改善人民群众的法制环境、确保国家长治久安的高度，去研究部署检察工作，执法效果不明显。有的检察干警片面理解服务大局，未能准确理解依法办案，全面履行法律监督职能是服务大局的重要手段，把有的党政领导的错误意见当作服务大局的圣旨，从而给极有的党政领导干扰办案提供机会，出现了有案不立、压案不查和有罪不究等问题，未能按照构筑和谐社会的核心要求，全面准确地履行法律监督职能。
二、纠建并举，明确检察队伍建设的工作目标，解决好基层检察院保持党员先进性工作“怎么抓”的问题
检察机关的80%的干警在基层检察院，基层检察院的80%的干警是党员，且这些党员中的80%是中层以上领导干部。基层检察的共产党员是否能够努力保持先进性，能否充分发挥党员的先锋模范作用，直接关系到法律监督能力建设的提高，直接关系到检察机关的整体形象，直接关系到检察事业的兴衰成败，进而直接影响到党风政风全面好转，密切党同人民群众的血肉联系。因此，我们必须认真研究检察机关保持共产党员先进性的工作机制，努力培养一支信念坚定、从检廉洁、乐于奉献、执法公正、服务高效的党员队伍，从而带动基层检察队伍的全面建设，进一步提高检察机关的法律监督能力。
1、构建思想教育机制，坚定理想信念。我们必须紧紧抓住基层检察干警处于反腐败第一线，与社会阴暗面接触较多，易受不良思想侵袭的现状，不断建立健全思想教育机制，积极探索加强党员队伍思想道德教育的内容、途径和方法。抓好以“坚定理想信念，防止政治上变质；树立正确的利益观，防止经济上腐败；树立正确的权力观，防止执法不公；树立正确的道德观，防止道德上堕落。”为重点内容的教育，引导干警对立正确的道德观、权力观、地位观和利益观。充分利用领导带头领学、集中办班助学、先进典型导学、学习交流互学、答题问卷考学、检查督导促学、群众参与评学的学习载体，扎实抓好各项专题教育活动。同时积极探索专项教育的方式方法，力求使教育活动与平时的工作相结合，做到“寓教于会、寓教于谈、寓教于带、寓教于乐、寓教于行”，努力巩固学习成果，提高教育活动的成效，努力把教育成果转化为干警的实际行动，引导干警踏踏实实的实践“三个代表”重要思想，增强执法为民的自觉性，提高为人民服务的能力。
2、构建排查分析机制，保障廉洁从检。要建立完善党风廉政建设责任制，努力构筑检察长、分管领导、部门负责人三级联带责任机制，细化各级领导的廉政建设和队伍建设责任制，把分管领导和部门负责人推到队伍管理的前台。要建立干警的不良行为排查分析机制，采取定期不定期走访检察权涉及单位、聘请人民监督员监督、向发案单位发放廉政监督卡和到娱乐场所明查暗访，加强对办案一线干警和干警八小时以外活动的监督，分别以科室、以全院为单位分别召开队伍状况分析会的形式，不定期分析队伍的思想状况，找准检察干警思想存在的问题和队伍管理存在的漏洞，提高检察队伍管理水平，确保队伍管理安全。建立完善谈心诫勉机制，根据各阶段查摆活动发现的问题，及时采取有的谈心诫勉、发提示单提示、大会点批评和在曝光台曝光等不同幅度的纪律惩处措施，并予以相应的经济处罚，努力把检察干警的违法违纪行为清除在萌芽状态，确保检察干警廉洁自律。
3、构建绩效评价机制，培育奉献精神。要始终坚持以“用事业留人、用感情留人”为工作原则，认真研究和努力克服干部选拨任用存在中唯选票论的片面民主，或是仅以业绩论英雄，未能按照德才兼备的标准选人用人，可能造成干部思想混乱，机关工作关系复杂、奉献精神弱化的问题。建立健全一套与奖勤罚懒、绩效挂钩、群众公认相适应的规范有序的干部选拨任用推优工作机制。采取以目标激励为基础、以个人业绩考核、以跟踪督察为手段的能级考核机制，对干警的工作业绩进行初步评比，确定拟推优，或者后备干部推荐的初步人选。再将初步人选交由干警进行民主测评，实行二级筛选；最后由党组根据业绩考评和民主测评的结果，确定推优或者后备干部的正式人选，按照程序向相关部门推荐，使干部的选拨任用及其推优工作，最大限度地反映工作能力、德才表现和群众意见，努力解决机关内部存在的庸俗的人际关系和跑官要官的问题，努力营造想干事有机会、能干事的有舞台、干成事有地位的工作环境，调动干警的工作积极性，努力调动干警专心致志干工作的积极性，最大限度地培育干警的奉献精神。
4、构建培训练兵机制，提高执法能力。要认真落实检察机关人才队伍建设工作计划，根据当地的实际和特点，认真制定各阶段的学历培训工作计划，加大对教育培训的跟踪督察力度，建立学历教育与干警提拨、评选推优相结合的考核制度，促进自觉加强自身的学历达标工作，确保检察干警的学习尽快达到严格按照《检察官法》规定的要求。要采取“传帮带”的模式，抓好全体干警的综合素质的培养，有针对性地组织干警进行多岗位的适应性培训，着力培养一专多能的优秀人才。要定期不定期地组织干警开展典型案例评析、疑难案件会审、出庭公诉工作的点评，引导干警通过自己的亲身实践，提高运用法律解决实际问题的能力。
5、构建督察考核机制，确保服务大局。要紧紧围绕构筑和谐社会，努力推进全面建设小康社会的目标，全面履行检察职能的工作要求，健全完善考核机制。突出重点地建立案件质量评价机制、办案期限跟踪机制、法律监督责任考核机制和矛盾纠纷排查工作机制等四项督察考核机制。努力促进检察干警认真履行检察职能，严厉打击维护社会稳定的各种刑事犯罪活动，确保政治安定、社会稳定、人民群众能够安居乐业；积极查办和预防职务犯罪，努力推进党风廉政建设；强化法律监督职能，努力解决有案不立、有罪不究、以罚代刑、重罪轻判、量刑不当等方面存在的问题，努力确保社会的公平正义；重视群众反映热点问题的排查工作，认真落实包案工作责任制，促进广大干警以群众的利益和诉求为导向，积极做好帮助群众排忧解难工作，融洽检察机关与人民群众的关系，树立检察机关“立检为公、执法为民”的形象。

二00五年三月二十三日