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山西省公路养路费征收管理规定

时间:2024-05-03 19:29:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8759
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山西省公路养路费征收管理规定

山西省人民政府


山西省公路养路费征收管理规定

 
山西省人民政府令

  
第215号



  《山西省公路养路费征收管理规定》已经2008年1月8日省人民政府第118次常务会议通过,现予公布,自发布之日起施行。

  
代省长 孟学农

  
二○○八年一月九日



  第一章 总 则

  第一条为加强公路养路费征收管理,维护缴费义务人的合法权益,促进公路建设事业的发展,根据国家有关规定和《山西省公路养路费征收管理条例》,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于本省行政区域内公路养路费(以下简称养路费)的缴纳、征收、稽查。

  第三条 凡拥有和使用机动车的单位和个人应当依法缴纳养路费。拥有和使用机动车的单位和个人为缴费义务人。

  未按照规定缴纳养路费的机动车,不得上路行驶。

  第四条 省交通主管部门主管全省的养路费征收管理工作。

  省交通主管部门所属的交通征费稽查机构负责各类汽车、挂车、汽车列车、轮式专用机械车和摩托车养路费的征收稽查工作;设区的市、县(市、区)交通主管部门所属的交通征费稽查机构负责三轮汽车、拖拉机运输机组及以皮带或者链条传输动力的低速货车养路费的征收、稽查工作。

  第五条 交通征费稽查机构根据本规定履行下列职责:

  (一)组织实施有关养路费征收管理的法规、规章;

  (二)负责办理机动车养路费缴(免)费登记、停征登记;

  (三)负责征收养路费,核准养路费的减征和免征;

  (四)负责对机动车缴纳养路费情况进行检查;

  (五)对违反养路费征收管理法规、规章的行为进行查处。

  第六条 县级以上人民政府应当加强对养路费征收管理工作的领导,做好协调工作。

  县级以上人民政府财政、公安、物价、农机等有关部门应当按照各自职责,配合交通主管部门及其所属的交通征费稽查机构做好养路费征收管理工作。

  第二章 登 记

  第七条 养路费征收管理实行缴(免)费、停征登记制度。缴费义务人办理缴(免)费登记,应当提供以下凭证和材料:

  (一)取得机动车的(新购),需要提供机动车所有人的身份证明(属于流动人口的还需提供暂住证明(下同))、机动车登记证书和行驶证、购车发票以及合格证、机动车技术参数的复印件、机动车照片等证明材料。

  申请办理减征、免征养路费登记的,还应当提供机动车的编制、经费来源、所属机构性质的凭证和材料以及其他减征、免征的证明材料;

  (二)机动车过户的,需要提供机动车所有人的身份证明、机动车登记证书、行驶证等证明材料;

  (三)机动车车籍转出省外的,需要提供原机动车所有人的身份证明、交易费发票原件及其复印件等证明材料;省外转入的,需要提供落籍后的机动车登记证书、行驶证、现机动车所有人的身份证明及复印件、转出地交通征费稽查机构养路费缴费证明材料等;

  (四)省内跨市、跨县区转籍的,应当持机动车交易证明,先在原车籍地交通征费稽查机构办理转出登记。机动车在公安车管部门落籍后,持机动车登记证书、行驶证及复印件、机动车所有人的身份证明和交通征费稽查机构转籍证明(缴免费档案)到现车籍地交通征费稽查机构申请办理转入登记;

  (五)机动车依法改型的,需要提供机动车登记证书、行驶证和车辆改型的相关证明材料;

  (六)机动车报废的,需要提供机动车注销或者报废的相关证明材料;

  (七)缴费义务人单位名称变更,机动车更换发动机、车架、变更吨位的,需要提供行驶证和变更的相关证明材料办理变更登记;

  (八)使用临时通行牌证的,提供机动车合格证、说明书等相关材料。

  第八条本省籍机动车调驻外省3个自然月以上的,缴费义务人应当在调驻前,持书面申请和驻地交通征费稽查机构出具的调驻函,到本省车籍地交通征费稽查机构申请办理调驻登记,从第3个自然月起,凭本省交通征费稽查机构的调驻证明,到驻地交通征费稽查机构办理相关手续。

  第九条外省籍机动车调驻本省3个自然月以上的,凭车籍地交通征费稽查机构开具的调驻通知书和养路费缴(免)费凭证,在载明缴(免)费截止之日起10个工作日内,在驻地交通征费稽查机构申请办理调入缴(免)费登记。

  外省籍机动车在本省施工作业或者运营、留驻超过3个自然月的,因故未及时办理调驻登记的,驻地交通征费稽查机构在核实并报经上级交通征费稽查机构同意后,应当按照规定时间主动为其办理调驻登记,并将有关情况同时通报车籍地交通征费稽查机构核实。

  第十条需要停缴养路费的,缴费义务人应当在本月底前申请办理以后月份的养路费停征登记,将行驶证交存车籍地交通征费稽查机构。交通征费稽查机构应当及时告知发证机关,且不得影响该机动车的安全检验、交易等有关事宜。

  机动车的停放地点由缴费义务人在车籍地范围内确定,并书面告知交通征费稽查机构。有特殊原因,机动车无法在车籍地范围内停放的,缴费义务人应当向交通征费稽查机构提供相关证明材料,经交通征费稽查机构核准后,办理停征登记。核准减征养路费的机动车不得申请办理停征登记。

  停征机动车因办理安全检验或者交易需上路行驶的,正常启停后发还行驶证;不需上路行驶的,由缴费义务人提供相关证明材料和书面申请,经车籍地交通征费稽查机构核准后发还行驶证,并于7个工作日内交回。

  交通征费稽查机构应当加强对停征养路费机动车的监督。

  第十一条机动车采取包缴方式缴费的,年度内不得办理停征登记。但确实无法上路行驶的,经省交通征费稽查机构核准后,可以办理停征登记。

  2吨(含2吨)以下需要停征的,应当在年度开始前办理次年的停征登记。

  第三章 征 收

  第十二条 下列机动车应当依法缴纳养路费:

  (一)国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人拥有的机动车;

  (二)驻本省国际组织和外国办事机构的机动车;

  (三)临时入境的外籍机动车。

  第十三条 养路费按费额征收。

  养路费应征费额=征收吨位 (辆)×征收标准×缴费月(日)数×征收比例。

  养路费费额不足一元的部分不计。

  第十四条 养路费按照国家统一规定的吨位计征,征收吨位或者折合吨位按照下列标准核定:

  (一)货车按出厂标定的载质吨位计征,载质吨位与实际载质量明显不符的,由省交通征费稽查机构按照国家规定核定;

  (二)大客车按照国家有关规定和标准核定;

  (三)小客车(含小轿车、吉普车、旅行车、面包车)按照同类型货车底盘标定的载质吨位计征。无标定载质吨位的,核定座位5座以下的按照0.5吨计征;6座至10座的按照1吨计征;11座至15座的按照1.5吨计征;16座至20座的按照2吨计征;

  (四)同时载客载货设有两排或者多排座位的客货车和厢式货车,除扣除前排座位以外,其余的座位按照每座折合0.1吨与核定载质吨位合并计征;

  (五)大型平板车核定载质吨位20吨以下的按照全额计征,20吨(不含20吨)以上的超过部分按照50%计征;

  (六)不能载客载货的专用汽车和专用机械车辆,按其自质(包括固定装置的质量)吨位的50%计征;

  (七) 汽车拖带的挂车按照核定吨位的70%计征;

  (八)二轮、侧三轮摩托车按辆征收。后三轮摩托车和三轮机动车按照核定载质吨位计征;

  (九)拖拉机和胶轮机械车按照核定载质吨位计征;无核定载质吨位的按照发动机马力每20马力折合1吨计征,不足10马力的按照0.5吨计征,10马力以上不足20马力的按照1吨计征。

  前款按照核定吨位或者折合吨位计征的机动车,不足0.5吨的按照0.5吨计征;超过0.5吨不足1吨的按照1吨计征,依次类推。

  第十五条 养路费按照月份征收。缴费起征日至当月底不足一个自然月的,按日征收。

  第十六条 缴费义务人可以办理养路费年度包缴。

  申请年度包缴的,按照下列规定计征养路费:

  (一)2吨(不含2吨)以上的机动车,可以实行年度包缴,包缴费款可以一次缴清,也可以按照半年和季度分两次和四次缴清。按照季度四次缴清的费额不得低于应征费额的90%,按照半年两次缴清的费额不得低于应征费额的85%,全年一次缴清的费额不得低于应征费额的80%。新增或者转入的机动车,在上半年办理缴费的,可以按照不得低于应征费额的85%一次缴清,下半年办理缴费的,可以按照不得低于应征费额的90%一次缴清;

  (二)2吨及2吨以下的机动车实行年度包缴,可以一次或者分两次缴清。一次缴清的费额不得低于应征费额的90%,两次缴清的费额不得低于应征费额的95%。新增或者转入的机动车,在上半年办理缴费的,按照不得低于应征费额的95%一次缴清,下半年办理缴费的,按照应征费额一次缴清;

  (三)摩托车实行全年包缴一次缴清,不得低于10个月的应征费额;三轮汽车全年包缴一次缴清的,不得低于9个月的应征费额,两次缴清的,不得低于10个月的应征费额。

  第十七条 缴费义务人应当按照下列起始日期缴纳或者停缴养路费:

  (一)已领取牌证上路行驶的,自领取之日起缴纳;

  (二)未领取牌证上路行驶的,自购车之日起缴纳;

  (三)在车籍地交通征费稽查机构办理机动车注销或者报废登记的,自注销或者报废登记之日起停缴;

  (四)已办理机动车停征登记的,自停征登记的次月起停缴;

  (五)本省籍机动车调驻外省3个自然月以上的,自第3个自然月起停缴;外省籍机动车调驻本省3个自然月以上的,自第3个自然月起缴纳;

  (六)能够提供机动车停驶有效证明材料的,自停驶之日起停缴。

  第十八条 缴费义务人应当按照下列规定期限缴纳养路费。

  (一)按月缴费的,应当于每月10日前缴纳;

  (二)按照年度包缴四次缴清的,应当于本季度首月10日前缴纳;

  (三)按照年度包缴两次缴清的,应当于本年度元月20日前和7月10日前缴纳;

  (四)按照年度包缴一次缴清的,应当于本年度元月20日前缴纳;

  (五)新增和转入的机动车应当在办理机动车登记的同时缴纳。

  第十九条 缴费义务人不按照规定日期缴费的,交通征费稽查机构除补征养路费外,可以按日加收应缴费额5‰的滞纳金。

  应征滞纳金计算公式为:应征滞纳金=偷、漏养路费平均费额×5‰×滞纳天数。其中滞纳天数按偷、漏首月的第11日至计算当日的实际天数计算。偷、漏一个月的,偷、漏养路费平均费额按当月应缴养路费费额计算;偷、漏两个月以上(含两个月)的,偷、漏养路费平均费额按开始偷、漏月份到计算当月的偷、漏养路费总额的1/2计算。

  滞纳金计入养路费收入。

  第二十条 缴费义务人不能证明偷、漏养路费起始日期的,交通征费稽查机构可以按照下列期限确认:

  (一) 无缴(免)费凭证或者使用顶替、涂改缴(免)费凭证的,以当年1月1日为偷、漏之日;

  (二) 停缴期间上路行驶的,以停缴第1日为偷、漏之日;

  (三)使用伪造缴(免)费凭证的,以应领取牌证之日为偷、漏之日。

  第二十一条 外国籍和台、港、澳地区的机动车,按照省级以上人民政府认定的协议征收,没有协议的按照国家有关规定征收。

  第二十二条 下列机动车经省交通征费稽查机构核准可以减征养路费:

  (一)县(处)级以上(含县级)的国家机关、人民团体和学校(不含校办工厂和单位自办学校),按照国家和省正式定编标准配备的,并由国家和省预算内全额行政或者教育经费直接开支的自用货车(含客货两用车)和5人座(不含5人座)以上的客车可以按照应征费额的50%征收;

  (二)有自建、自养单线里程在20公里以上,符合国家公路技术标准的专用公路(不包括生产作业道路或者收取通行费的公路)的农场、林场,其机动车仍需行驶国家公路单程10公里以内的,按照应征费额的50%征收;单程行驶国家公路10公里至20公里的按照应征费额的60%征收;单程行驶国家公路20公里以上的全额征收养路费。专用公路单线里程在20公里以下的应当全额征收养路费;

  (三)在城市道路固定线路上行驶的,承担社会公益性服务或者执行政府指令性任务的公用事业单位的城市公共汽车、电车(不包括旅游包车和出租车),跨行公路10公里以下的,按照应征费额的三分之一计征;跨行公路10公里以上20公里以下的,按照应征费额的二分之一计征;跨行公路20公里以上的按照全额征收;

  (四)经省交通征费稽查机构核准减征的其他机动车。

  从事营业性运输的拖拉机运输机组由车籍地交通征费稽查机构核准,按照应征费额的60%计征养路费。

  第二十三条 下列机动车经省交通征费稽查机构核准可以免征养路费:

  (一)符合本规定第二十二条第(一)项规定的5人座以下的小客车、小轿车和吉普车;

  (二)外国使(领)馆驻本省的机构悬挂使(领)馆专用牌照的机动车;

  (三)检察、审判机关和公安、安全、司法部门的警车、消防车和设有囚箱的囚车;

  (四)从事田间作业和非营业性运输的三轮汽车和拖拉机运输机组、联合收割机;

  (五)防汛部门的专用防汛指挥车和铁路、交通、邮电部门的战备专用微波通讯车,实施人工影响天气的施工作业车和指挥车,环境保护机构的专用环境监测车;

  (六)按照国家和省正式定编标准配备,享受国家财政补贴的医疗机构所属的专用救护车和采血车,防疫机构的防疫车;

  (七)公路和城市道路养护机构的道路养护专用车(不含通用型货车和公路、城市道路管理机关及所属工程单位的机动车),在城建部门修建和养护管理的市区道路上行驶的城市环卫机构的洒水车及专用清洁车;

  (八)在城市道路固定线路上行驶的,承担社会公益性服务或者执行政府指令性任务的公用事业单位的城市公共汽车、电车(不包括旅游包车和出租车);

  (九)不行驶公路的矿山采矿自卸车和林场积材车;

  (十)交通征费稽查机构配备的征稽专用车;

  (十一)经省交通征费稽查机构核准免征的其他机动车。

  第二十四条 减免征养路费按照以下程序办理:

  缴费义务人应当在本年度元月20日前,持减免征养路费审批表和相关证明材料,向车籍地交通征费稽查机构提出申请,经车籍地交通征费稽查机构初步审核后,由上级交通征费稽查机构和车属单位相关行业主管部门签注具体意见,报省交通征费稽查机构批准后,办理减征或者免征;

  本年度内新增并且符合减免征条件的或者未按照规定期限办理减免征的,缴费义务人可以从下一季度起申请办理减征或者免征。

  第二十五条减征、免征养路费的机动车,拆卸固定装置、改变使用性质、超出使用范围、变更使用单位、参加营业性运输的,应当按照应征费额缴纳养路费。

  第二十六条缴费义务人因有特殊困难不能按期缴纳养路费的,可以向车籍地交通征费稽查机构提出缓缴申请,并提供相关证明材料,经省交通征费稽查机构核准,可以缓缴,但缓缴期限不得超过3个月,缓缴费款当年必须缴清。

  缴费义务人不能按照前款规定期限缴清缓缴费款的,交通征费稽查机构除依法清缴费款外,三年内不予受理其缓缴申请。

  第二十七条已缴纳当月及以后月份养路费的机动车,有下列情形之一的,缴费义务人可以持相关证明材料到车籍地交通征费稽查机构申请办理退费:

  (一)车辆注销或者报废的;

  (二)车辆因被盗抢、扣押、发生重大交通事故等原因不能正常行驶的;

  (三)征收吨位经核定需要向下调整的;

  (四)转出省外的;

  (五)其他应当办理退费的。

  缴费义务人申请办理退费的,应当向车籍地交通征费稽查机构提出申请,经上级交通征费稽查机构核准后予以退费。前款事由发生之日起30个工作日内提出申请的,退还事由发生之日以后的费款;逾期申请的,从申请之日起,办理以后月份的退费。

  第二十八条 征收的养路费应当在省交通征费稽查机构指定的银行专户储存,利息一并计入养路费收入。

  第二十九条交通征费稽查机构应当与公安交通管理部门建立机动车登记信息共享机制。公安交通管理部门在办理机动车注销、过户、安全检验等环节时,发现有偷、漏养路费行为的,应当及时移交交通征费稽查机构查处;交通征费稽查机构在征收养路费时,发现有套用、伪造机动车牌照、行驶证等行为的,应当及时移交公安交通管理部门查处。

  第三十条 养路费和滞纳金收据由省财政部门印制和监管。

  养路费缴(免)费凭证,由省交通主管部门印制和监管。凭证应当标明征收标准、征收吨位、征收比例、征收金额和缴(免)费起止日期。

  养路费缴(免)费凭证应当随车携带;严重破损的,经交通征费稽查机构核实后,可以换发。

  按照规定过户、本省转籍的机动车,可以在过户、转籍地交通征费稽查机构换发养路费缴讫凭证。

  第四章 稽 查

  第三十一条 交通征费稽查机构应当公开征收标准、执法依据和办事程序。

  交通征费稽查人员执行公务时,应当统一着装、佩戴标志、持证上岗、亮证执法。交通征费稽查专用车辆,应当设置统一的标志和示警灯。

  第三十二条交通征费稽查人员在不影响交通安全、畅通的情况下,可以在道路(高速公路除外)和车辆集中场所对机动车缴纳养路费情况实施检查。

  跨区域征费稽查的,由上一级交通征费稽查机构组织。

  第三十三条未按照本规定缴纳养路费上路行驶的机动车,交通征费稽查机构应当责令其自偷、漏之日起补缴,并依法处罚后及时放行;当场不能补缴、拒绝接受处罚的,可以暂扣该机动车,当场签发暂扣决定书,并告知当事人在7个工作日内到交通征费稽查机构接受处理。

  交通征费稽查机构应当妥善保管被暂扣的机动车及车载物品,不得使用或者损毁;造成损坏的,依法承担赔偿责任。

  第三十四条 交通征费稽查机构发现机动车征收吨位不足的,应当补征不足部分的养路费。

  第三十五条已办理停征登记的机动车,经交通征费稽查机构查证属实,未在缴费义务人所告知的地点停放的,自停征之日起按偷、漏养路费处理。

  第三十六条 交通征费稽查机构的办案经费应当列入当年财政经费预算。

  第三十七条 交通征稽人员在稽查中,查获偷、漏养路费成绩突出的,按照补征费额予以适当奖励。

  对协助交通征费稽查机构查处违反养路费征收管理相关规定行为的有关部门和人员,交通主管部门按照补征费额的5%予以奖励。

  第五章 法律责任

  第三十八条违反本规定,未办理、变更缴(免)费登记或者已办理停征登记上路行驶的,由县级以上人民政府交通主管部门责令改正,并处200元以下罚款。

  第三十九条违反本规定,未缴纳养路费上路行驶的,由县级以上人民政府交通主管部门责令改正,并处以应缴养路费1倍以下罚款,情节轻微的,可以免予处罚。

  违反本规定,偷、漏养路费的,由县级以上人民政府交通主管部门责令改正,并处以应缴养路费3倍以下罚款。

  第四十条违反本规定,使用伪造、顶替、涂改养路费缴(免)费凭证上路行驶的,由县级以上人民政府交通主管部门处以应缴养路费1倍以上3倍以下罚款,情节特别严重的,从重处罚。

  违反本规定,非法印制、买卖养路费缴(免)费凭证和收据的,由县级以上人民政府交通主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得2倍以上3倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十一条县级以上人民政府交通主管部门和其所属的交通征费稽查机构及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)利用职权索取、收受贿赂,乱收费、乱罚款的;

  (二)瞒报、截留、坐支、平调、挪用、私分、贪污养路费的;

  (三)擅自减征、免征养路费的;

  (四)非法拦截和扣留机动车的;

  (五)违反规定使用被暂扣机动车的;

  (六)违反法律、法规的其他行为。

  第六章 附 则

  第四十二条 本规定机动车分类与国家标准不一致的,按照国家标准执行。

  第四十三条从养路费中拨付公安交通管理机关的交通管理补助经费,由省交通征费稽查机构按照2.5%的比例拨付省公安交通管理机关。

  交通管理补助经费的使用管理办法,由省公安交通管理机关制定。

  第四十四条 公路货运附加费的征收管理参照本规定执行。

  第四十五条 本规定自发布之日起施行。原 《山西省公路养路费征收管理规定》(省人民政府令第52号、第121号)同时废止。

 谈律师责任保险制度
     冯兴吾 潘自成 刘文辉

  随着律师业务的迅速发展和律师队伍的急剧增大,必然会带来律师的责任风险,以保险方式转嫁律师的责任风险,就形成了律师责任保险。律师责任保险的开办,对于转嫁律师责任风险,提高律师诚信,保护律师机构及当事人的合法权益,都具有十分重要的意义。
  一、律师责任保险的概念
  律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。律师责任保险是律师机构在依法履行律师职业时,因工作过错给律师当事人或利害关系人造成的直接经济损失时,依法应当承担律师赔偿责任的,属于律师责任保险合同规定的范围内,由保险人对律师机构应当承担民事赔偿金额及有关费用给予补偿的一种法律制度。一旦律师在执业活动中,由于失误造成当事人的损失,当事人提出赔偿要求的,由律师事务所申请保险公司代为赔偿,保险公司在查清当事人所受的损害确系律师的责任之后,即向当事人支付一定限额的赔偿金。
  二、律师责任保险的必要性
  1、建立律师责任保险的哲学基础
  按照辩证唯物主义哲学的基本原理,人的认识能力既具有至上性,又具有非至上性,是两者的统一。从整个人类的发展来看,人的认识能力有至上性,是无限的,但具体到特定时代的特定人,其认识能力又具有非至上性、有限性。律师在办理业务过程中,有时会因为主客观方面的限制而不能全面、正确地认识事物。因此,弥补错误的措施就具有必然性,通过制定相应的制度尽量消除错误所产生的损害,补偿当事人的有关当事人的损失,即是保障法律制度有效畅通运行和必要条件。律师责任保险是基于此原因而成为律师制度不可或缺的组成部分。
  2、建立律师责任保险的法理基础
  每一个参加法律关系的人,都应当对其行为负责。独立的人格与独立的责任能力是紧密相连的,责任的存在一方面可以约束当事人依法办事;另一方面亦可在一方越过法律所制定的界线时,强迫其对自己的行为所引起的法律后果负责,弥补当事人由此而造成的损失。因此,律师在执业中违反法律规定或由于其自身过错而侵害了当事人的合法权益,当事人因受律师违法执业或因其过错而致经济损失时,当事人有权要求律师和律师事务所赔偿损失。尽管各律师事务所采取了多种措施来提高律师的素质和执业质量,但律师执业失误以致被判赔偿的风险还是难以避免的。许多国家的保险公司都了律师责任保险以分担其因专业工作上的失误造成诉讼赔偿的风险。
  3、建立律师责任保险的现实必要性
  《中华人民共和国律师法》第49条规定:“律师违法执业或因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有过错或重大过失行为的律师追偿。对律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执法或者因过错给当事人造成损失应承担的民事责任。”这一规定,增强了律师责任保险的必要性。随着法制的逐步完善以及公众对律师责任的认识和要求的逐步提高,律师事务所和律师责任保险将会变成现实。
  三、建立律师责任保险的意义
  1、律师责任保险提高和维护了律师的信誉。
  有律师责任保险,律师行业将真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业,成为一个有信誉、负责任的行业。因为律师责任保险可以有效地转嫁律师责任风险,提高律师行业的抗风险能力,为律师行业正常、健康、持续发展提供重要的风险保障。如某律师事务所的律师赔偿案,赔偿金额达到40万元,高额赔偿金是一般律师事务所难以承受的,而通过律师责任保险则可以快速有效地解决这一难题。
  2、律师责任保险为律师行业拓展高风险、高财产标的等重大律师业务提供了资信保障。
  律师在办理重大业务时,当事人最关心的一个问题是,律师在执业过程中出现责任差缺给当事人造成巨额财产损失时,是否赔偿得起。尤其一些新成立的合伙制律师事务所在开展业务时,经常遇到此类问题。
  3、律师责任保险对提高律师管理水平有益。
  通过对律师责任保险中的索赔案件的分析,对责任事故发生的原因、细节分析归纳,反馈给律师机构和律师管理机构,可以有针对性地采取质量管理措施和制定相应管理办法、业务规范,从而起到提高律师质量和律师业务水平的作用。同时,在条件成熟时,可以把律师机构赔偿能力的高低和赔偿记录,作为律师评选、处罚、确定等级和从事特殊律师业务的重要条件之一。
  四、律师责任保险的具体框架
  1、律师责任保险的被保险人及其权利义务
  律师责任保险的被保险人是在中华人民共和国境内依法设立、执业的律师事务所,是律师责任保险的直接受益人。其主要权利和义务是:①在发生律师保险责任范围内的保险事故时,被保险人可以直接向保险人索赔,并依法获得保险赔偿;②按照规定提取缴纳律师赔偿基金,依法办理机构的登记、年检、注册手续;③如实申报执业律师、律师业务数量、律师业务收等保险合同约定的事项。如因隐瞒律师收入导致保险人根据《中华人民共和国保险法》第16条拒绝赔付,该律师事务所要自行承担由此而引起的法律责任;④及时通知义务,在发生律师当事人或利害关系人向律师事务所索赔,提起诉讼、调解、公诉等事项时,投保人应按保险公司约定的时间通知保险人。
  2、律师责任保险的保险责任
  律师责任保险的保险责任应采取一切险的方式,即被保险人因律师执业行为,依法应对律师当事人或利害关系人承担民事赔偿责任,只要不属于保险合同列明的除外责任,保险人均应承担保险赔偿责任。被保险人所作的律师业务,只要律师当事人或利害关系人向律师事务所提出索赔在保险期间内,保险人均应按保险合同的约定,承担赔偿责任。
  律师事务所或律师由于下列原因造成的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿。①被保险人的故意行为;②被保险无有效律师执业证书或未取得法律、法规规定的应持有的其他资格证书,办理律师业务的;③被保险人从事律师执业以外的任何行为;④被保险人的注册执业律师以个人名义私自接受委托或在其他律师事务所执业;⑤被保险人向保险人隐瞒或不如实告知,情节严重的;⑥保险人与投保人约定的其他免责的情况。
  3、律师责任保险的保险费
  律师责任保险的保险费应实行比例费率制,即按照律师业务总收入的一定比例提取保险费;实行压年计费制,即按律师事务所上一年度的律师业务收入为基准计算本年度的保险费;实行浮动费率制,即由基本保费加上浮动保费构成。
  基本保费按投保人上一年度的律师业务总收入的1-3%计提。律师责任保险的前十年,只缴纳基本保费。浮动保费的测算可以10年为一个测算周期,保险公司赔款支出总额与保险人所交基本保费总额达到约定比值时,保费费率可以在基本保险费率的基础上实行上浮或下调。上浮的费率称为风险费率,下调的费率称为优惠费率,两者相互结合构成浮动保费。
  4、律师责任保险的保险赔偿范围
  律师责任保险赔偿的范围指在保险事故中,保险人对哪些损失承担赔偿责任。主要包括以下费用:①人民法院裁决或经保险人同意由律师事务所与律师责任索赔当事人协商确定的因律师责任而引起的赔偿金额;②人民法院收取的诉讼费;③其他费用。如为进行诉讼支出的差旅费、调查取证的费用等;④法律规定或保险合同约定应由保险人承担的费用。如律师保险责任事故发生后,被保险人为缩小或减少保险人的赔偿责任所支付的必要的、合理的费用。
  5、律师责任保险中的保险人的确定
  律师责任保险应实行全行业的强制性统一保险,由全国律师协会统一向保险公司投以律师事务所为被保险人的全行业律师责任保险。律师责任保险的保险人是依法成立具有经营律师责任保险业务的保险公司。由律师协会在行业系统中收取律师事务所当年的一定比例,作为执业律师责任赔偿基金,由全国律师协会统一管理、统一使用。一旦律师事务所发生责任赔偿时,在使用本所缴纳的费用外,调剂一部分基金,以提高律师抗风险的能力。


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           中共宣城市委党校
           电话:0563-3021349
           电子信箱:notary1964@hotmail.com

主要参考书目:
  1、陈运会:《律师职业责任保险制度探讨》,《中国司法》,2001年第9期
  2、刘颖:《试论公证赔偿责任》,《中国司法》,2003年第1期
          网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视
                 --以版权法与侵权法互动为视角

              谢雪凯 西南政法大学

  内容提要: 我国网络服务提供者第三方责任制度从构建到发展,深受美国《数字千年版权法》§512的影响。《侵权责任法》第36条作为第三方责任的法源,表现出以技术中立思想构成ISP制度基础的优势所在,其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡;第36条的责任机理与传统意义的版权间接侵权制度相去甚远,并未超越大陆法系帮助侵权理论的藩篱。从规范的解释论出发,《侵权责任法》第36条的法规范属性是归责要件而非免责事由,在归责原则上应坚持过错责任原则,本条所适用的民事权利应具有信息属性。通知规则作为请求权的表达方式,不具有司法裁判的执行力,取下措施应包含所有能阻止侵权信息传播的技术手段。ISP第三方责任的主观过错上应坚持过失的归位,故知道应解释为明知与应知。


  解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好,法律也可能比起草者更聪明—它甚至必须比它的起草者聪明。—G·拉德布鲁赫
  引言
  网络服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)[1]是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送,且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络环境下,当网络用户的操作行为构成侵权时,ISP因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施,客观上对用户侵权行为起到引诱、帮助等作用,此时ISP须承担第三方责任,这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。然而,ISP作为中介服务商是否应“无一例外地分担由用户侵权所导致的损害结果”,这在20世纪初的立法过程中存在较大争议:支持者是以被侵权人为代表的私权主体,其期望立法“扩大责任主体”,以获得充分救济;反对者则是以ISP为代表的网络中介服务商,其呼吁立法应以技术特质作为标准划分责任界限,避免额外地承担损害赔偿责任,进而影响网络产业的发展。1998年的美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称“DMCA”)通过较为科学的制度设计在平衡私权保护与产业发展之间作出了一定的尝试。
  2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条针对网络侵权问题确立了统一性的归责基础:“ (1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”虽然从制度设计上该条属于对DMCA移植后的产物,难谓有所创新;然立法意义上却一改先前法源对网络侵权的繁杂规定,[2]突出《侵权责任法》的救济理念,可谓有所进步。当下,随着学界对《侵权责任法》的研究从立法论转向解释论,先后已有数位学者撰文探讨该条,[3]遗憾的是,在部分基本问题上仍然存在难以调和的认识偏差,这引起笔者的深入思考。事实上,《侵权责任法》出台之前,第36条的内容早已为知识产权学者所熟知。因为该条的内容与2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)以及2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释[2000]48号”)中若干条文大体一致,[4]但无论DMCA、《条例》或法释[2000]48号都只适用于版权侵权,而《侵权责任法》第36条第1款却将调整范围扩大到所有民事权益,这种设计是否合理?DMCA所创设的“避风港规则”为《条例》所继受,是否可以认为采取同样表述的《侵权责任法》第36条也承认该规则?《侵权责任法》立法时在ISP第三方责任的主观状态(明知或应知)上始终存在不一的看法,最终所采用的“知道”一词又该如何解释?这些问题的解释实际上与ISP第三方责任的立法思想及责任机理密不可分,但现有著述鲜有提及甚至将其忽视。“解释本身是一种媒介行为,解释者用其理解存疑条文之意旨。”[5]本文尝试以立法思想和责任机理为视角,在探究《侵权责任法》中ISP第三方责任理论的同时指明当前解释论上存在的误区。
  一、立法思想:技术中立的产生、表象及渗透[6]
  互联网时代,私权保护与产业发展始终处于一种紧张的关系中。ISP第三方责任的构建必须摆正权益平衡与政策配置的问题。通常而言,事先预防和事后救济是调整网络侵权的理想模式,此举有赖于ISP积极、大量地投入技术成本(如过滤措施、人工监管等),但此举一定程度上将制约新兴产业的发展,更有侵害言论自由之嫌。因而,在维护产业发展与强化私权保护之间确立何种立法思想,便是立法者所不能回避的问题,而DMCA作出了一种平衡的尝试。
  20世纪90年代中期,克林顿政府为在全国范围内加强网络基础建设并意图使用通俗的表达重述知识产权法,以此恢复其“平衡”作用。美国商务部信息基建工作组(Information Infrastructure TaskForce)在1995年9月出台的白皮书[7]中曾探讨过ISP第三方责任:“ISP在性质上无异于电影发行者、图书销售商等商业组织,故其对网络信息负担主动审查义务乃应有之义。若因审查不严导致侵权发生或损害扩大,其承担侵权责任并无不妥。”[8]其理由在于:同样面对版权侵权,ISP相较于版权人处于优势地位(具备比一般人更为专业的知识与技能),更有能力制止侵权行为的发生。即便因侵权所支付的损害赔偿金,也属于ISP商业运作中本应纳入考虑的运营成本。然而,该观点受到ISP协会极力反对。他们指出:“数字信息时代背景下修订版权法的任务应以促进、保护互联网产业的壮大为己任。”[9]科以主动审查义务的出发点固然可以理解,但却忽视了ISP的技术特质。因为ISP在网络信息交互中主要担当技术支持者的角色,不区分技术内容而科以所有ISP都负担主动审查义务可能阻碍产业发展。再者,面对浩若烟海的信息量,要求ISP对每一处信息都进行监督审查既不现实又不合理:就技术操作而言,现有的过滤技术固然能在一定程度上达到审查目的,但此目的的实现以增加网站运营成本和降低信息传播速度为代价,显然与互联网快捷、便利的效率价值相违背;从产业发展角度而言,主动审查职责将额外加大ISP工作负担,使其无暇对产业升级和转型投人应有的关注,长远看并不利于互联网战略的推广;从法律层面来看,ISP审查职责存在界限不清等弊端,现实中可能侵害公众言论自由和信息获取自由,这与宪法所保护的言论自由与公众知情相背离。从道德角度出发,本属“盈利者”的ISP在主动审查职责的督促下又担当起“裁判者”的角色,因利益诱惑所引发道德风险的几率将大幅提升。最终,国会在游说者和经济政策的重压下作出让步,通过制定“在线版权侵权责任限制法(On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收录于DMCA§512)”免除ISP的责任顾虑,以维护网络产业的效益与质量。
  在此立法背景下,DMCA做了两项设计:第一,明确免除ISP主动审查义务—§512(m)规定:ISP对其传输或储存的信息不负有监督或者主动审查侵权事实的义务;第二,正视技术特质,设置避风港规则—§512(a)(b)(c)(d)分别为暂时性数字网络传输商、系统缓存服务商、依用户指令存放系统信息服务商、信息定位服务商四类ISP提供四种责任免除事由。上述条款便是技术中立思想的具体化。该思想虽未明确写人条文,但在立法上为责任认定确立“两步走”的规范路径:首先,网络本身应视为一条信息传输公路,正常情况下并无必要深究谁是驾驶员、开什么车。[10]换言之,一般情形下,ISP作为技术服务方无需特别关注所传输的信息内容,因而“免除主动审查义务”是实现技术中立思想迈出的第一步。其次,技术中立并不意味ISP在任何情况下都被排除在责任主体之外,当ISP的行为满足DM-CA§512规定的三种情形之一时,将不再受避风港规则保护:(1)实际知道网络信息构成侵权;(2)虽然不构成实际知道,但能从明显的事实或情况中推出侵权信息的存在;(3)发现侵权信息后,未及时移除该信息。可见,实现技术中立的第二步便是以“过错”为界限区分归责与免责。以(3)中“通知与取下规则”为例:无论ISP接到来自被侵权人通知还是“侵权人”的反通知,其只须通过技术手段完成被侵权人或“侵权人”的要求,不必实质审查是否存在侵权。倘若事后发现确有侵权事实,侵权人自然应承担责任,而ISP虽与侵权人先前缔结过网络服务合同,但并不承担违约责任;若事后证明被侵权人所指称的侵权信息并不存在,ISP也无须负担由移除措施所引发的损害赔偿责任。显然,ISP在通知与取下规则中仅处于技术中立地位,不扮演“裁判者”角色、不介入具体纷争。当然,如果ISP在接到通知后未及时履行屏蔽、删除等措施,其有可能成为侵权主体。综上所述,技术中立思想在ISP第三方责任认定中负担两项职责:其一,为免责和归责提供理论依据;其二,维持私权保护和产业发展的动态平衡。
  反观我国,互联网产业运作模式源自美国,同时法释[2000]48号第4条、第8条,《条例》第14-17条、第20-23条,抑或《侵权责任法》第36条,都在不同程度上继受DMCA的立法模式,因而可以认为,技术中立已然成为我国ISP第三方责任立法之内在逻辑自不待言。
  二、责任机理:从间接侵权制度的“借鉴到被借鉴”
  版权立法初期,复制行为的实施以侵权人所拥有的技术设备为依托,一般人难以具备侵权能力。然而互联网的出现消除了上述技术隔阂,任何人只要进行简单的计算机操作都能轻而易举地实施侵权行为,比如上传未经授权的录音录像制品等。与此同时,网络环境下的侵权者匿名性、侵权行为无纸化等特点使得传统侵权救济难以发挥作用。最初,美国判例基于“网络侵权离不开ISP技术支持”的简单逻辑认定:只要ISP的服务客观上为侵权损害提供帮助,就推定其未尽合理注意义务(至少是过失),应当承担侵权责任。[11]该做法虽然弥补了传统救济手段的不足、扩大责任主体的范围,但在无形中阻碍了美国信息产业的发展。实务界反思后发现,在众多网络侵权案件中,ISP所提供的技术并未直接侵害版权人利益,甚至其某些行为单独评价并不构成侵权,依据传统侵权理论:行为人若事先知晓他人的直接侵权行为,仍以提供工具等方式帮助他人,该行为人应当与直接侵权人承担共同侵权责任。可见,帮助侵权的成立以主观过错为必要,显然,上述ISP的行为尚不足以构成帮助侵权。最终,美国法院在借鉴《侵权法第二次重述》§876“教唆、帮助侵权”[12]的基础上通过判例积累创设间接侵权规则。[13]所谓间接侵权,是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为,若该行为与他人的直接侵权之间存在特定关系,基于公共政策原因可被认定为侵权行为,该规则在1998年DMCA中成文化。
  间接侵权形态早期仅帮助侵权和替代侵权两类,前者指行为人明知一项行为构成侵权却仍诱导、促成或实质性帮助他人,后者指替代行为人有权利或能力去监督直接侵权行为却未尽应有之义务,版权法上替代侵权还必须满足“行为人必须从侵权行为中获得经济利益”。然而,当P2P技术[14]出现后,实务界又在帮助侵权中进一步分离出引诱侵权。在MGM Studios v. Grokster中,联邦最高法院认为:被告以诱使版权侵权为目的而提供设备,并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生,ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任,而不用考虑产品本身的合法用途。[15]可见,间接侵权制度虽借鉴传统侵权理论,但其内涵却随着判例的推陈出新而逐渐丰富。
  当前的版权理论通说认为,ISP第三方责任等同于间接侵权制度,但直到《条例》出台,该制度才得以在版权法领域成文化。与此相对,我国民事侵权理论并不认同间接侵权的独立地位,实务中长期以共同侵权理论处理ISP第三方责任。[16]《侵权责任法》颁布之初,有学者基于第36条与《条例》在条文表述上“借鉴与被借鉴”的关系认为第36条也建立了间接侵权制度。[17]这种观点值得商榷。因为第36条的条文设计上均采“网络用户利用网络服务……ISP未(及时)采取必要措施……承担连带责任”的结构。从ISP行为模式上看,立法者认为用户的不法行为可构成直接侵权行为,而ISP仅处于“辅助”地位。由于传统共同侵权理论将“帮助”界定为“通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式,从物质上或者精神上帮助所实施的加害行为”,显然ISP“未采取必要措施”属于消极不作为的帮助,即行为模式完全符合帮助行为的特征;在法律后果上,第36条与第9条(帮助侵权)均规定连带责任,两者形成前后呼应。由此可见,第36条内在逻辑仍然未超越传统大陆法系帮助侵权理论的藩篱,我国《侵权责任法》上的ISP第三方责任仅确立帮助侵权这一单一形态,而版权法上ISP第三方责任(间接侵权制度)则包含帮助侵权、引诱侵权与替代侵权三种形态,两者在侵权形态上相去甚远,因此不能贸然将两部法律中的第三方责任等同视之。
  值得探讨的是,第36条这种形式上“借鉴”、实质上“悖离”的规定之理由何在?事实上,两大法系基于各自的立法传统对侵权行为形态已形成较为完善的划分:大陆法系中《法国民法典》将侵权行为分为自己责任与替代责任、[18]一般侵权责任(过错责任)与特殊侵权责任(无过错责任);《德国民法典》采一般侵权与特殊侵权两分,前者以过错责任为核心,项下又分权利侵害行为(第823条第1款)、违反善良风俗的故意侵害(第826条)和违反保护法律的行为(第823条第2款);后者虽名义上称为特殊侵权,但区别于法国民法典的是,九种特殊侵权大多也采过错原则,个别是无过错责任。[19]以英、美两国为代表的英美法系在立法上并未对侵权行为类型化,其分类散见于学者著述以及具有权威性的法律文件。以美国《侵权法第二次重述》为例,前三编依次为对人身、土地和动产的故意侵害、过失侵权以及严格责任,这种划分是基于对众多判例的归纳与总结。可见,“直接侵权与间接侵权”之划分在两大法系中并不具有典型性。如上文提及,当今版权理论以“行为是否受专有权利控制”为标准划分直接侵权与间接侵权。[20]而间接侵权的法理基础不在版权法体系内,而是根植于传统侵权法中的帮助侵权、教唆侵权以及替代侵权。换言之,间接侵权的三种形态仅是以特殊标准对既有侵权形态的再分类。
  我国《侵权责任法》的体系仍坚持大陆法系划分传统,将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权。间接侵权中引诱侵权和替代侵权虽未被第36条所囊括,但在体系内有与之对应的规定:引诱侵权对应《侵权责任法》第9条教唆侵权;替代侵权对应《侵权责任法》第32条“监护责任”、第34条“用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任”及第35条“个人劳务关系中的责任”。由此可知,《侵权责任法》并未建立版权法意义上的间接侵权制度。
  三、法规范属性、归责原则与适用范围
  (一)免责事由抑或归责要件
  《侵权责任法》出台后,学界围绕第36条的法律属性展开争论,部分学者认为,第36条既然源自DMCA§512(避风港规则),其性质亦应一脉相承,即为免责事由。[21]笔者认为,单纯的形式类比并不符实。第36条的法规范属性与DMCA§512存在本质差异,其应为归责要件,理由如下:其一,适用范围不同。避风港规则本属美国版权法上的制度,旨在对侵权责任的范围加以限制,对除版权以外的其他民事权利并不具有适用空间;《侵权责任法》第36条实质将权利范围一度扩大,将生命权、名誉权、隐私权等人格权与用益物权、担保物权、知识产权等财产权悉数纳入,从而造成两类规范的适用范围相去甚远。其二,法律性质相异。依DMCA§512规定,避风港规则的适用前提是ISP的行为构成美国版权法§501关于版权侵权[22]的要件。换言之,美国版权法§501是判断“是否构成侵权”的归责要件,§512则是判断“能否免除责任”的免责事由;而《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件—当ISP接到通知后或知道用户正在侵权而未及时采取措施时,便认定其构成侵权;反之,ISP的行为根本不构成侵权。可见,第36条并无免责事由之属性。其三,是否存在对行为性质的确认步骤。美国版权法众多判例表明,适用避风港规则仅须判断ISP是否符合法定条件,符合便可直接免责,法官无需再对ISP的行为性质加以认定。[23]而第36条作为归责要件,在适用前须依次判断ISP是否构成网络侵权,是否构成单独侵权或共同侵权,然后按行为性质来决定承担单独责任或连带责任。综上,《侵权责任法》第36条的法规范属性乃归责要件,并非ISP的“责任避风港”。
  (二)严格归责与过错归责
  第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”对于该款的理解,民法学界与知识产权学界存在不同看法:部分知识产权学者采无过错责任;[24]民法学界普遍认为该款只能做过错责任理解。[25]笔者认为,从下述两大视角出发,归责原则的争论只能得出唯一解释:从技术特质与产业政策角度考虑,互联网诞生的功效旨在推动信息传播与技术进步,承载知识经济蓬勃发展的重任,而无过错责任着力解决现代社会因工业灾害、交通事故、环境污染、高度危险作业等严重损害问题。网络侵权依其技术特质难以达到上述危险的严重程度,此为其一;其二,从规制手段而言,苛以ISP承担无过错责任既不现实,同时又会导致网络传输受阻、侵犯言论自由以及运营成本增加等弊端。其中,额外的成本支出极有可能转化成服务费用转嫁网络用户。可见,无过错责任带来的诸多害处既偏离立法主旨,更违背产业政策的客观要求。如果仅将网络看作是信息传输的“通道”,依靠现有的通知与取下规则和知道规则就能发挥侵权法预防和救济功能。
  从论理解释角度出发,第36条第1款“利用网络侵害他人民事权益的”所表达的含义是:侵权人在主观意志下有意识实施侵害行为。该款立法本意在于约束网络用户及ISP的行为,但并未体现立法在该款中植入关于归责原则的具体信息。因此,依据《侵权责任法》第6条第1款的理解,只要法律没有特别规定,都应适用过错责任原则,第36条亦不例外。其次,结合第36条第2款、第3款进行体系解释后能与上述结论相互佐证:此两款所示的连带责任范围恰好与ISP的过错程度相对应。换言之,第1款中的“过错因素”实际上在第2款、第3款中得以具体化—第2款规定: ISP“接到通知后,未及时采取必要措施”既是过错的客观化,同时自此刻起所造成的实际损害将被纳入连带责任的赔偿范围;第3款规定:ISP如果知道网络用户的侵害行为却一直未采取必要措施,此连带责任的范围是从“ISP知道侵权行为之日”起算。此外,立法者将第36条放置在《侵权责任法》关于“责任主体的特殊规定”一章,显然是有意为之,说明立法者将网络侵权作为“网络环境中的一般侵权行为”对待,适用过错责任当然符合理论与实践的见解。
  (三)保护“信息化”权利
  就《侵权责任法》第36条目前的研究现状而言,鲜有著述对“本条所保护的民事权益的范围或标准”进行探讨。在《侵权责任法》体系上,第36条第1款与第2条第2款所使用“民事权益”应作同等解释。然而,基于网络环境的特殊性,第2条第2款列举的18种民事权利中:人格权项下的生命权、健康权、婚姻自主权,物权中所有权、用益物权、担保物权,具有成员权性质的股权,既非人身权又非财产权的继承权、监护权,这些权利根本无法成为网络侵权的对象,或者说不属于第36条的保护范围。并且,由于第2条第2款采开放式立法,[26]单纯将上述部分权利剔除在第36条保护范围之外仍然不能解答新型权利的适用问题。同时,从被剔除的权利中试图抽象出某种共同特征作为标准似乎也难以实现。但是,剔除后所剩下的几项权利:姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权、发现权,却彰显一个共同特征—“信息”属性,即这些权利的内容都能通过数字化格式存储于网络中,本身有价值,并能在网络中被侵害。详言之,姓名本质是文字符号,名誉与荣誉本质为客观评价,肖像本质是自然人的外观形象,[27]此三者都能转化为信息,且极易在网络中被非法使用或侵害;隐私权的内容分为私生活安宁与私人信息资料,[28]前者难以在网络中被加害,但后者则完全可能;著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权,国内早有学者认为其本质上就是一种“信息”。[29]另一方面,在技术中立的视域中,网络本是信息传输的管道,这些权利之所以能在网络管道中自由流动,依靠的就是这种“信息”属性。在这个意义上,这些权利被他人侵害也变得可能。反之,被排除在第36条适用范围外的权利都带有明显的“固态”属性,或严格依附于自然人之肉体(生命权、健康权),或依附于有形物本身(所有权、用益物权、担保物权),或必须采取物理手段实施加害(婚姻自主权、继承权、监护权和股权),因此,不可能落人第36条的保护范围。综上所述,笔者认为,能转化为某种对权利人有价值的信息,且能在网络中被侵害的民事权利或权益便能适用《侵权责任法》第36条。
  四、通知与取下规则:详解与漏洞填补
  《侵权责任法》第36条第2款模仿DMCA§512“通知条款”设置的“通知与取下规则”。依DMCA§512规定,“如果ISP以外的人未经版权人许可,将受版权法保护的材料上传至网上,ISP应在收到被侵权人的通知后,迅速移除或者屏蔽涉嫌侵权的材料,如此,ISP才能适用‘避风港’免责。”[30]与DMCA§512免责性质不同,第36条第2款是归责要件:权利人一旦发现涉嫌侵权的材料,有权向ISP发出取下通知,ISP采取删除、屏蔽和断开链接等措施,则不构成侵权;当ISP未及时采取措施,则可能构成单独侵权或共同侵权;若为共同侵权,则须对自“接到通知后”损失的扩大部分承担连带责任。然而,本款的通知与取下规则相较于DMCA或《条例》而言过于“简陋”,在认识上易生纷争,需要对个别基本问题予以释明,同时由于规则体系内存在明显的法律漏洞,必须通过民法解释方法予以填补。
  (一)基本概念的释明
  1.通知的性质
  DMCA出台之初,美国众多版权侵权案件中被侵权人时常将“通知”理解为版权侵权唯一的救济方式,并误认为通知本身具有“快速、有效消除侵权事实”的执行力。[31]事实上,通知只是请求权的表达方式,不具有裁判的执行力。即便ISP接到通知,其既可能采取必要措施达到免责,也可选择“视而不见”直到被起诉。若被侵权人发出的“通知”符合法定要件,将直接导致ISP丧失“避风港”的保护,但并不丧失其他抗辩理由,[32]比如合理使用、时效抗辩等。我国《侵权责任法》中的“通知”应作同样理解,即仅是被侵权人行使请求删除、屏蔽、断开链接等停止侵害请求权的外在载体。
  2.通知的形式和内容
  由于条文所限,本款对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采书面形式。[33]笔者认为,书面形式虽然便于固定证据,但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广,苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。从立法本意来看,立法者若坚持书面形式,在第36条第2款中加上“书面”两字并非不可。尤其司法实践中,诸如电子邮件、录音电话等具有证据效力,故笔者认为,立法在此作了宽松规定,无论口头还是书面,只要足以证明被侵权人身份等基本情况都应属于有效通知。另一方面,由于通知既是权利的主张方式,也是被侵权人证明自己身份的载体,其内容应当具体、明确。从技术中立角度出发,ISP作为中介者必须在具备形式上充分的证据后才可履行移除义务。因此,通知应包含以下内容:(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址;(3)构成侵权的初步证明材料,满足上述三项内容,[34]应当视为有效通知。
  3.取下规则
  ISP接到通知后应及时采取必要措施(即取下)。“及时”应解释为“立即、毫不迟延的”,实践中是否达到立法者所要求的“及时”很大程度上由法官依据ISP的行为及后果自由裁量,并无固定标准可循。“必要措施”除条文例举的删除、屏蔽和断开链接三种外,凡能阻止侵权信息传播的技术手段都属之。
  4.制度功能
  如上文所述,“通知”与“取下”承担归责要件的功能,ISP构成第三方责任的要件是:(1)网络用户已经实施侵权行为;(2)被侵权人发出通知;(3)ISP接到通知后未及时采取必要措施。由此可见,即使被侵权人的人格利益或财产利益已经遭受重大损失,但其未向ISP发出通知(在不满足第3款“知道”的前提下),ISP仍然无须承担侵权责任。该制度体现了技术中立的思想,将ISP定位于技术服务提供方,而非私人裁判者。
  (二)漏洞及填补
  法律漏洞指关于某一法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定;即该法律是不圆满且违反计划的。常见的漏洞类型有:(1)法律对该事项是无完全的规范;(2)对该事项,法律所作的规范互相矛盾;(3)法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范,但对之却根本未作规范;(4)对该事项,法律作了不妥当的规范。[35]本款通知与取下规则应属第(3)种漏洞,就我国立法习惯而言,待时机成熟后,该漏洞将会以详尽的司法解释形式补充。因此,此又属立法者“有认识的法律漏洞”。在漏洞填补规则中类推适用是较为常用的方法,能否适用取决于两项条件:规范目的和法律理由相同。[36]在国内法律中,《条例》与本款关系密切。在规范目的上,由于两者均为网络中侵权认定规则,均规范民事侵权行为,仅在权利对象上有别,第36条调整人格权及无形财产权,《条例》调整信息网络传播权。在法律理由上,两类规范通过相同的立法技术及手段在言论自由和权利保护之间寻求平衡,既不科以ISP过重的法律义务又不疏于对受害人的保护,符合民法所确立的平等价值取向。因此,笔者认为,本款通知与取下规则能类推适用《条例》的规定。基于此,本款通知与取下规则应补充如下内容:
  1.侵权人反通知与恢复措施
  ISP依被侵权人的通知履行取下义务并不当然意味着“侵权人”的行为确已构成侵权,因为是否构成侵权需要符合构成要件。此时若“侵权人”有证据证明自己的行为并非侵权行为,应当赋予“侵权人”反通知的权利,[37]ISP在接到反通知后应当立即恢复先前被删除、屏蔽、断开链接的内容。反通知与恢复措施目的在为“侵权人”提供抗辩机会,合理保护其权益。依据《条例》第17条,从节约资源角度,倘若被侵权人对该恢复措施有异议,不得通知ISP再次删除、屏蔽、断开链接等措施,此规定旨在防止纠纷双方不节制地进行通知与反通知。
  2.被侵权人错误通知的法律后果
  若经过通知与取下规则后发现被移除的材料或者“侵权人”的行为根本不构成侵权,那么先前的被侵权人发出的通知可能构成对“侵权人”的侵害,应由发出错误通知的被侵权人承担该通知行为导致的损害赔偿责任。由于ISP在此过程中仅作为技术提供方,故不构成帮助侵权。
  综上所述,系统完整的通知与取下规则流程如下:被侵权人若发现并认为某项材料涉嫌侵权应先向ISP发出通知—ISP应及时采取取下措施并将结果转送侵权人—“侵权人”认为所涉材料并未构成侵权,应当向ISP发出反通知,要求恢复被移除的材料—ISP恢复被移除的材料后一并将反通知书转送被侵权人—若事后查明通知有错,被侵权人须向“侵权人”承担损害赔偿责任,或者如果侵权人确已构成侵权,则须向被侵权人承担损害赔偿责任。
  五、知道规则:主观过错之检讨