漏罪与新罪、再犯与累犯

── 对一起多次盗窃案的评析

〔案情〕：被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车，共计价值为9140元，由于当时公安机关破案时，贺某漏网，故一直批捕在逃。2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月，刑满释放后，于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后，在邻县被追寻的失主找到，贺某弃车而逃，同伙李某被扭送公安机关。2003年4月贺某被抓捕归案。
〔处理意见〕：??被告人贺某四次盗窃，只有第三次盗窃已经刑事处理。对其第一、二次和最后一次应该如何处理，形成不同意见。第一种意见认为，应将一、二、四次盗窃数额累计后并适用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。第二种意见认为，对被告人贺某应分别定罪量刑，且第四次盗窃符合累犯条件，对这一次应从重处罚，然后实行数罪并罚。笔者认为两种意见的思路、提法均有不妥。
〔评析〕：1、行为人数次实施盗窃犯罪行为，且每次盗窃均构成犯罪，依法应当追诉的，定罪处罚时，不管属连续犯罪还是同种数罪，司法实务中历来按一罪处理，犯罪数额累计后 以总额量刑。对盗窃来说，有关司法解释已有明确规定。但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过，且已服刑完毕，而贺某的最后一次(第四次)盗窃前不久，其刚刚刑满释放，根据刑法第六十五条关于累犯的规定，贺某第三次盗窃被判有期徒刑，其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的，只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚，就是累犯，应从重处罚。虽然刑法第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”，从字面上看与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比较，多了“应当”两字，似乎可以理解为法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚，就符合第65条关于后罪的条件。但这样理解，势必会扩大打击面，会把未遂犯、中止犯、预备犯甚至胁从犯纳入适用累犯的范围，从而不适当地加重了对被告人的刑罚。因此，刑法第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。贺某最后一次盗窃既遂，数额较大，又系主犯，且无从轻、减轻情节，依法至少应当判处几个月的有期徒刑，而前罪与后罪均为故意犯罪，间隔时间未超过五年，故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件，对这一起应按累犯处理。对第一、二次盗窃来说，相对于第三次是漏罪，对第四次盗窃来说，相对于第三次是累犯也是再犯，而并不是判决宣告后，刑罚执行完毕前“新犯的罪”。第一、二、四次盗窃应为同种数罪。
2、被告人贺某先后几次实施盗窃。虽然均出于同一犯罪故 意而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名，但并非在一个总的犯罪意图下作案，而是临时起意，实施盗窃。其行为构成同种数罪，不属连续犯罪。对连续盗窃犯罪，司法解释规定不管每次行为是否达到数额较大，只要发生在最后一次盗窃构成犯罪前一年内，均应同每次盗窃单独构成犯罪一样，累计后套用有关数额标准来定罪量刑。而对于同种数罪的处罚，一般以一罪从重处罚，不适用并罚原则。但如将贺某第一、二次盗窃数额与第四次累计后处罚，势必因达到数额巨大的起点10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑，再加上第四次盗窃构成累犯的情节，如再在该法定刑档内从重处罚，势必加重了对被告人的刑罚，这样实际上就对被告人的同一事实和同一情节进行了重复评价，有违“一事不再罚”之嫌。况且也不便于量刑时实际操作，累犯情节只在最后一起盗窃3200元的财物中存在，应当说无溯及力，而第一、二起盗窃不存在累犯情节。再者，盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑，已经从重处罚，如再从重，只能在这一档内从重。而在不同的刑档内从重，差别是很大的。
3、数罪并罚亦无法律依据。数罪并罚是指刑为人触犯不同的罪名后，分别定罪量刑，合并执行的刑罚方式。除第69条规定的典型意义的数罪并罚处，还包括刑法第70条、71条、77条和85条规定的在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前或缓刑、假释考验期内新发现的罪和新犯的罪，与正在执行的判决依照第69 条的规定决定执行的刑罚，这是数罪并罚的另一种法定情形。贺某四次犯罪均为盗窃，其只触犯盗窃一个罪名，不存在数罪并罚的前提条件。且第三次盗窃被判处的刑罚已执行完毕，而第一、二次盗窃和最后一次盗窃亦不在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这一特定时间段内，故不存在“新发现的罪”和“新犯的罪”，不能实行数罪并罚。
4、笔者曾认为，对本案被告人贺某的第一、二、四次盗窃可先分段进行量刑，即将第一、二次盗窃和第四次盗窃先分别量刑后，然后再把两次判决决定的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定最终执行的刑罚。因为：
第一、如把第一、二、四次盗窃合并处理，因其均为盗窃，势必要以“估堆”的办法量刑，这样容易产生各种量刑上的偏差，该从轻的没有轻判，该从重的没有重判。而分别量刑可以使整个裁判过程更加公正，透明，过滤一些不当的量刑因素，从而做出较为科学的判决，符合量刑的任务要求。
第二、对本案这种情况，虽然刑法无明文规定如何处理，但从其他一些条文中亦可反映出遇到类似本案这种情况应如何适用法律进行量刑的原则。刑法第69条对数罪并罚的规定，针对的是不同罪名的数罪，即一人犯数罪如何进行并罚，显然与本案不符。而刑法第70条和71条以及第77条、第86条规定的数罪并罚，虽然只针对特定时间段内“新发现的罪”和“新犯的罪”作出判决后，如何依照刑法第69条的规定决定最终执行的 刑罚，与本案亦不相同，但这种情形下的数罪并罚并未限制“新发现的罪”和“新犯的罪”必须与正在执行的刑罚是同一种类的罪，实际上是指一切可能会犯的罪名，当然包括同一种罪名的犯罪。这里至少可以说明，特定条件下对先后几次均为同一种犯罪的行为，可以分别量刑判处刑罚，之后再决定最终执行的总的刑罚。再看刑法第77条关于在缓刑考验期内这一特定期间内新犯的罪或新发现的罪(当然也包括相同罪名的犯罪)，单独作出判决后，连同原先的判决，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。刑法在这里未明确为数罪并罚，与第86条关于假释考验期内类似情况的规定稍有不同，后者明确规定为依照本法第71、70条的规定实行数罪并罚。故刑法第77条中的“依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，应该仅仅是指在决定最终执行的刑罚这一个量刑环节时，按照69条数罪并罚在决定最后的总刑罚时的计算原则来决定被告人最终要执行的刑罚，并不拘泥于是否属于数罪并罚之性质。因为刑法第69条已经明确限定为“一人犯数罪”，而77条中的“新犯的罪”或“新发现的罪”或许还就是同一个罪名，即“一人数次犯同种类罪”。如非要以“数罪”为前提，难道遇到缓刑考验期内又犯同样罪名的新罪的情况，便在追究被告人刑事责任时因缺乏法律依据而无从下手，放纵犯罪吗?不能。可见，对同一被告人数次实施同一种犯罪，特定情形下分别做出量刑后，借用合并处罚中的刑期计算方法一并决定最终要执行的刑罚，是可行的,符合法理和刑法量刑的原则，也便于被告人服刑时执行机关的??实际操作。
5、如前所述，理论上对本案被告人三次盗窃可以分别作出判决后，再依照刑法第69条关于数罪并罚中合并 处罚的计算方法，决定对被告人最后要执行的刑罚。但在司法实践中，还有操作的障碍，即如何制作裁判文书如何引用实体法条文的问题。由于是同种类的数罪，不能引用刑法第69条。还由于不是特定时间段内而是刑罚执行完毕之后“新发现的漏罪”和“新犯的罪”，亦不能引用刑法第70条、71条、77条、86条。在法律暂无明文规定，以及新的司法解释作出前，应从有利于被告人的原则出发处理本案。即，将贺某第一、二次以及第四次盗窃以同种数罪作一罪处理，该三起盗窃的数额累计后量刑。最后一起盗窃虽构成累犯，但可不再作为量刑的情节予以考虑。因为，将贺某第四次的盗窃数额3200元与第一、二次的9140元一经累加，便达到数额巨大的标准，依法便应从三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，客观上已经体现了刑法对多次犯罪，屡教不改者从重处罚的精神，无需再机械地适用累犯条款，且很难操作。但如贺某构成累犯的第四次盗窃数额与前几次累计后，总额仍在同一法定刑档标准内，即仍在数额较大范围内，此时则应考虑累犯情节，可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制这一刑档内从重处罚。这样解决问题，符合刑事立法的基本精神，也比较切实可行。  行文至此，又查阅到相关的司法解释。最高人民法院[1985]法(研)发18号《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律若干问题的答复(三)》中指出，“如果漏罪与刑满释放后又犯的新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”该条解释，既不与现行法律抵触，亦未被新的司法解释取代，应仍有法律效力。
















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铁道部


铁路年度运输计划管理办法

1991年2月1日，铁道部

第一章 总 则
第1条 为提高铁路年度运输计划工作质量，加强管理，使之规范化、科学化，制定本办法。
第2条 铁路运输是生产在流通过程的继续。铁路运输计划是国民经济计划的组成部分，是国家考核铁路运输业经济活动的重要依据，是全路职工在计划年度内的行动纲领，是铁路各部门、各单位安排其它各项计划的重要依据。
第3条 铁路运输计划工作的基本任务
在充分调查国民经济各部门发展情况的基础上，根据国家的有关方针政策和国民经济计划安排以及铁路运输能力，综合平衡，安排好铁路运输和国民经济各部门之间的比例关系，制定铁路运输计划并监督检查计划执行情况，参与工业布局和铁路主要运输设备建设以及改造方案的研究，使铁路运输适应国民经济发展的需要。
第4条 铁路运输计划编制与执行的原则
1、必须坚持以国家利益和社会效益为主，兼顾铁路企业经济效益的原则，保证国家运输计划的完成。
2、必须坚持实事求是、积极而又适当留有余地的原则。
3、必须坚持民主集中制的原则。在计划编制过程中要集思广益，不断提高计划编制的质量。
4、必须坚持先计划内、后计划外、保证重点、兼顾一般的原则。确保国家重点物资的运输。
5、必须坚持双增双节的方针。充分挖掘运输潜力，提高运输效率和经济效益。
第5条 各级运输计划部门要配备具有一定文化水平和专业知识的人员，并保持相对的稳定；要采取多种方式对运输计划人员进行培训，学习现代化管理方法、扩大知识面，提高业务素质和工作水平。对工作成绩突出的人员，及时给予表彰和鼓励。
运输计划人员要自觉地学习党的路线、方针、政策，不断提高政治和业务水平；要深入基层，调查研究，做到情况明、问题清，当好领导参谋。

第二章 经济调查
第6条 经济调查是了解国民经济对铁路运输需求的重要手段，是编制铁路运输计划的基础，是提高运输计划质量的保证。各级计划部门都要定期和不定期的组织经济调查，及时获得可靠的数据和信息。
第7条 经济调查的基本任务
调查铁路吸引区内国民经济各部门的现状和发展规划，以及经济政策贯彻落实情况。重点了解计划期内工农业生产建设的具体安排及其产、运、销关系和客流结构等情况，在此基础上分析影响客货运输变化的因素，掌握规律，为编制计划提供可靠的依据。
第8条 经济调查的内容
1、客流调查
铁路吸引区内的总人口，其中企业、事业、机关团体和学校的职工及家属人数，休假制度，公差、开会、探亲、参观实习等外出乘车人数、时间、去向等，掌握旅客增减变化的各项因素；
农业生产，集市贸易，乡镇企业，农业劳动力外出做工、经商及个体工商业的发展等情况；
旅游事业的发展和大型会议召开情况，如旅游人数和大型会议参加人数以及季节性变化情况；
各种交通运输工具的发展对铁路客流的影响情况。重点是公路分流情况，包括公路运输能力、运行线路、开行班次、票价和历年完成客运量。
为掌握客流变化规律，各级计划部门要建立客流定期调查制度。
2、货源货流调查
铁路吸引区内的国民经济各部门经济发展和自然资源状况，厂、矿企业的生产能力，产品、产量的运输流向和所需原材料和燃料数量、来源及消耗定额，企业发展规划；
吸引区内基本建设和技术改造的投资规模、所需建筑材料和设备、投产时间及投产后的运量；
吸引区内商业、外贸、物资部门的大宗物资收购、销售、调拨量以及市场调节量；
吸引区内大宗农副土特产品的运输量、支农物资的铁路运量；
吸引区内港口和外贸运量。
第9条 经济调查的组织领导与分工
铁道部、铁路局、分局、站段等各级运输计划部门和人员都必须进行经济调查。
铁路局、分局的经济调查要主动取得所在地方各级计委、经委的支持与配合。各级单位应在主管领导的主持下，由计划和运输部门组成调查小组，负责管内的经济调查，并指导所属单位开展工作。
铁路各级单位经济调查的分工：原则上铁道部负责中央各部、委；铁路局、分局负责省、市、自治区一级单位及重点工矿企业；站段负责地、市（县）、及其以下单位和厂矿企业。根据需要，部、局、分局、站段亦可组织联合调查，尽量避免重复。
第10条 经济调查的方法，一般采用走访、函调、召开货主座谈会和参加大宗物资订货会等方式进行。经济调查根据需要可分为以下四种形式：
1、全面调查：是对吸引区内国民经济各部门以及工矿企业等单位的普遍调查。铁路各级计划部门每年应进行一次。时间在编制年度运输计划之间。
2、重点调查：是对重点厂矿单位和重点物资的调查。
3、专题调查：是对铁路运输有重大影响的问题和对重点地区的货流和客流的专门调查。
4、抽样调查：是对旅客构成和去向的抽样调查以及重点物资主要流向的调查。
重点调查和专题调查应根据需要或上级的布置不定期进行，客运抽样调查应定期进行。对调查资料要认真分析研究，去伪存真，去粗取精，系统地整理汇总，按规定要求逐级上报。

第三章 运输能力调查
第11条 运输能力的调查是运输计划工作的重要组成部分。了解和掌握运输能力的现状，不仅是编制运输计划的重要依据，也是编制好运输计划的前提条件。
第12条 各铁路局和分局要掌握货物运输的发送、到达、接卸和通过能力，主要客运设备的到、发能力。
重点调查管内以及与邻局相关线路限制区段的通过能力，主要编组站、区段站、货运站、专用线的编解能力、装卸能力、通过能力及其利用状况，机车牵引动力以及车辆载重能力的变化对运输能力的影响等。
要及时了解和掌握为扩大运输能力所采取的技术组织措施、技术改造项目的实施情况以及铁路新线投产情况，了解工程建设的进度及施工对运输生产的影响。
调查与铁路相关港口的吞吐能力，大宗物资的接卸能力；吸引区内重点企业的装卸能力，以及其它交通工具运输能力的变化。

第四章 运输计划编制
第13条 铁路计划部门负责编制年度运输计划。年度计划应在中长期计划的指导下，结合计划年度的具体情况而制定。季度、月度计划应保证年度计划的完成。
年度运输计划的编制是上下结合，反复平衡的过程，其程序一般为：
自上而下逐级布置计划编制工作；
自下而上逐级提报建议计划；
自上而下逐级下达计划；
自下而上逐级编制计划。
各级在编制建议计划时，必须按照规定的表格、内容和时间要求，逐级上报。铁路局上报建议计划的时间一般在十月中旬前。正式计划一般应在上年底以前下达到基层，如因故不能按时下达时，暂按月度运输计划执行。
第14条 运输计划的内容
1、旅客运输计划：包括旅客发送量、接运量、运输量、平均行程、周转量等指标；
2、货物运输计划：包括货物发送量（按品类别）、接运量、交出量、到达量、运输量、平均运程、周转量和铁路主要分界口运输量等指标；
3、机车车辆运用指标
（1）机车车辆工作量：包括装车数、增加使用车数、接运重车数、交出重车数、运用车数、卸车数、工作量、运行吨公里、各种运输总重吨公里和总走行公里等指标；
（2）机车车辆运用效率；包括货车静载重、货车周转时间、旅速、中时、停时、全周距、重周距、空率、中距、管内装卸率、机车检修率、货运机车技术速度、货物列车平均牵引总重、机车日产量、日车公里等指标。
第15条 每年第四季度由铁道部计划司主持召开全路运输计划工作会议，共同研究落实下年度各铁路局的运输计划指标。会议的主要内容是：
1、传达国家对下一年度计划安排的精神，各局间交流经济调查资料，沟通上下之间，邻局之间的信息；
2、各局介绍管内运输能力和主要限制口能力变化情况；
3、商讨下年度各局运输计划初步安排及分界口交接运量；
4、研究有关运输计划工作的其它问题。

第五章 运输计划管理
第16条 铁路运输计划管理实行统一计划，分级管理的原则。即铁道部、铁路局、分局、站段四级管理。
铁道部管理的计划分为指令性和指导性两类。其指标范围均以年度运输计划的规定为准，其余指标的管理由各局自定。
第17条 年度计划下达后，各铁路局、分局要认真组织实施。各级计划部门有权监督检查本单位和下属单位的计划执行情况，发现问题及时解决，以利于全面、均衡、质量良好地完成国家运输任务。
检查和分析和形成制度，按季度、半年、年进行。分析报告要有定量分析，突出重点，简明扼要，既要发现问题，又要提出解决问题的措施。关于期后十日内书面逐级上报。
为加强各级运输计划管理的基础工作，部、局每年应对所属各单位的经济调查、客流调查、专题调查以及年度计划执行情况的分析报告进行评比，对优秀者给予表扬或奖励。
第18条 为了维护计划的严肃性，年度运输计划下达后，除因遇有不可抗拒的灾害和重大货流流向变化等特殊原因外，原则上不予调整。如因主观因素影响计划完成，执行单位要书面上报分析报告，说明原因。
运输计划的调整由各级计划部门依照计划管理权限分级进行。指令性计划由各铁路局报部审批；指导性计划由各铁路局根据实际情况自行调整，报部备案。调整时间一般在每年的第四季度。
第19条 各级运输计划部门必须做好基础工作，建立、健全业务台帐和工作制度。要经常收集、整理、研究、分析有关资料，做好历史资料的积累，为编制计划提供参考和依据。业务台帐要完整、系统、及时、适用，做到标准化、科学化、系统化，为运输计划部门应用电子计算机创造条件。必须建立的主要业务台帐有：
1、经济资料台帐：有关国民经济和铁路吸引区内主要经济部门及重点厂矿企业的资料；
2、运输资料台帐：按运输计划指标规定的内容，分单位按月、季、年综合整理建立信息资料台帐；
3、铁路和港口运输设备能力资料台帐：包括区间输送能力，主要编组站、区段站的编解和到发能力，主要货运站和货运设备和装卸能力，机车、客车能力和有关港口吞吐能力以及上述各项能力利用等情况；
4、分品类的实际货流图和有关经济图表；
5、客流台帐：按区段别的实际客流密度和客车对数、吸引区内的客流结构和旅客成份、旅行目的的调查资料。
第20条 各铁路局要组织力量，积极实现运输计划工作微机化。在计划的编制、基础资料台帐管理和计划的分析、预测等方面，加快电子计算机的开发利用，以利于提高运输计划工作的预见性、科学性和准确性。为便于汇总和逐步实现标准化，各路局上报部的表格规定如下：
铁计运一：铁路运输计划建议表
铁计运二：铁路区段输送能力及实际货流密度表

第六章 附 则
第21条 各铁路局可结合本局的具体情况，根据本办法制定补充办法。
第22条 本办法由铁道部计划司负责解释。
第23条 本办法自发布之日起施行。铁道部发布的《铁路运输计划管理办法》〔（80）铁计字第100号附件〕同时废止。