■不要动辄就求助于刑法、刑罚，真正做到动用刑法处理问题是“万不得已”。

■进一步完善和改进我国现有非刑罚处理方法，重视其在处理社会纠纷中的作用。

■借鉴国外立法经验，建立一个系统完善的保安措施立法体系。

所谓刑罚权是国家对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。在探寻刑罚使用的合理性之前，首先需要澄清的基本理论是国家为何发动刑罚权，其正当性根据是什么?如何确定刑罚权的合理限度?

刑罚合理性上的共识

关于刑罚正当化之理论依据及其合理限度，在人类历史上曾存在报应主义与功利主义之争。报应主义刑罚观对犯罪人科刑时着眼于过去，强调科刑应从犯罪行为中寻找根据;功利主义刑罚观则着眼于未来，认为对犯罪人科以刑罚不是为了报应，而是为了预防使其以后不再犯罪。但两种刑罚观均要求对犯罪人科刑时做到均衡，即“量体裁衣”，科刑时应尽可能实现正义的基本要求，反对非理性的刑罚。

那么，如何做到形式与实质上的均衡，防止非理性刑罚权的发动及适用，进而防止个人合法权益受国家公权力的过多限制与剥夺?什么是非理性的刑罚呢?针对非理性刑罚的救济方法有哪些?

英国法学家边沁认为，有效适用刑罚，首先需排除不应适用之刑及非理性的刑罚，并归纳了四种情况，称之为不应适用刑罚的案件。

1.滥用之刑。当不存在现实之罪，或者刑罚的恶性刚刚超过由其随附善性所产生的可补偿性时，不应适用刑罚，否则就是滥用之刑。

2.无效之刑。那些对意志毫无作用，因而无法预防相似行为的刑罚，就是无效之刑。对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无

极端恶性者所适用之刑，都是无效的。

3.过分之刑。当通过更温和的手段———指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分之刑。

4.昂贵之刑。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。刑法的恶果多少会发生在受制裁的父母或朋友身上。这些是立法者规定刑罚时应该时刻注意的恶和代价。

刑罚权合理适用的途径

为了最大限度地发挥刑罚的效益，防止刑罚权被不正当地适用，笔者提出以下建议。

(一)非犯罪化。

非犯罪化以刑罚的谦抑性为理论根基。刑法的谦抑性要求刑事立法应仅针对具有公共危害属性，因而具有刑法干预必要性的行为，并要求应从刑罚作为社会救济手段的最后性、补充性、保障性出发，进行是否予以实际干预的考量。而刑罚之所以具有谦抑性，又与刑罚的严厉性密不可分。与其他部门法的法律责任实现方式不一样，刑事责任的实现方式多以限制或者剥夺犯罪人的身体自由甚至生命为代价。正因为这一特征，谦抑性就必须作为刑事立法与司法的一项基本原则。

到目前为止，我国刑法仍未摆脱重刑主义的桎梏。社会大众动辄以打击不力为由对国家刑事立法提出众多非难，立法、执法机关也时而以社会治安混乱、恶性犯罪急剧上升为由，增加罪名、加重刑罚处罚力度。据研究表明，除少数特例外，犯罪率上升是现代化进程中的正常现象。犯罪率的上升在很多情况下与刑事立法的关系不是很紧密。在这种情况下，传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观，已经不能适应现代文明社会的要求，也与世界各国的刑事政策背道而驰。

笔者认为，针对某种危害社会的行为，是否应列为犯罪行为，应从以下几方面考虑。

第一，必须严格贯彻个人责任原则，防止刑罚的不当扩大而刑及无辜，否则就是刑罚的滥用。例如对犯罪人的亲友适用刑罚就是滥用之刑，违背了个人责任原则。

第二，刑罚的适用必须追求效果，防止仅为惩罚犯罪人而适用刑罚，否则将与国家的刑事立法与刑事政策初衷完全相悖。所以，对于某些情况下因不知法律而犯罪者、遵循良好的社会道德习惯而犯罪者，可以不适用刑罚。若对他们科以刑罚，使用刑罚的目的将会落空，国家刑罚的适用将会沦落为纯粹的报复手段。

第三，注重社会纠纷解决机制之间的协调，明确刑法的第二位性，即最终保障性地位。社会纠纷一旦发生，首先综合运用民事的、行政的救济途径予以解决。当通过这些途径不能达到目的时，才可求助于刑法。

第四，刑罚的适用必须讲究效益，即投入与产出之间必须保持适度的比例，否则就得不偿失，新的恶将不断滋生。

如何实现非犯罪化呢?笔者认为，应该从刑事活动的一般逻辑规律入手，即从刑事立法到司法的刑事活动过程来贯彻落实。立法上的非犯罪化应从以下两方面着手:一是将迄今为止作为犯罪处理的一些行为从刑事实体法中剔除出去，不再作为犯罪处理，停止对其处罚。二是针对现实生活中出现的新情况，尽可能通过其他法律途径予以解决，不要动辄就求助于刑法、刑罚，真正做到动用刑法处理问题是“万不得已”。当然，对某种行为作为犯罪处理抑或非犯罪化，还涉及到社会的价值判断约束，法律观念乃至于社会民众整体的价值观念的转变也就变得极为重要。

(二)刑罚实现方式应多样化、轻缓化。

中国 加蓬


中国和加蓬关于经济技术合作的会谈纪要


（签订日期１９７５年６月２９日 生效日期１９７５年６月２９日）
　　在加蓬共和国总统邦戈阁下于一九七五年六月二十七日至二十九日访问中国期间，加蓬共和国经济和财政部长保罗·穆坎比阁下及其同事，同中华人民共和国外经部陈慕华副部长及其同事，在诚挚友好和互相谅解的气氛中进行了经济技术合作方面的会谈。
　　双方满意地回顾了一年多来经济技术合作方面的进展情况，并就下列问题达成了一致协议。

　一、农业方面：
　　１．中方同意派遣七十名左右的农业技术人员（包括已在加蓬的五十七人）赴加蓬共和国，在双方商定的地点进行水稻、蔬菜种植试验并向当地农民传授种植技术。双方并在北京签订了农业合作议定书。
　　２．加方建议在贷款项下，由中方建设一个年产一千吨至二千吨大米的水稻农场。中方同意派遣考察组进行建场可能性的考察。根据考察结果，双方另行商谈。

　二、卫生医疗方面：
　　１．中方同意在弗朗斯维尔和利伯维尔各建设一座治疗和预防兼用的卫生中心。其规模，在弗朗斯维尔为五十张病床，在利伯维尔为二十五张病床。该两座卫生中心所需的设备材料费用，在一九七四年十月六日在北京签订的经济技术合作协定规定的贷款项下支付。
　　２．根据加方要求，在上述两个卫生中心建成后，中方将无偿地派出一个二十个人左右的医疗队前往上述两个卫生中心进行工作。双方并在北京签订了医疗队议定书。
　　３．在中国医疗队未正式派出前，如加方急需针灸医生，中方将从派往其他国家的医疗队中临时抽调。届时，由加方同中国驻利伯维尔大使馆联系。

　三、其他项目方面：
　　１．关于陶瓷厂的原料问题，加方同意先将已有的钻孔资料提交中方研究。
　　２．中国纺织针织厂考察组，已于一九七五年五月八日抵达加蓬，现正在实地考察中。双方将根据该组考察的结果，进一步商谈建厂的可能性。
　　３．中方将尽快派出“青年之家”考察组。
　　４．加方同意向中方提供若干可以制造火柴的木材样品供中方研究。
　　双方十分满意地指出，此次会谈对促进我们两国的经济技术合作关系将起积极作用；同时深信，两国的友好合作关系，今后将会得到进一步的发展。

　　　　中华人民共和国　　　　　　　　　加　蓬　共　和　国
　　对外经济联络部副部长　　　　　　　　经济和财政部长
　　　　　陈　慕　华　　　　　　　　　　　保罗·穆坎比
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　（签字）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九七五年六月二十九日于北京