《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
　　　　　　　　　　　　　　　——搜索引擎爬虫协议引发的思考

　　　　　　　　　　　　　张平. 北京大学法学院

　　互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争，相对于互联网发展的速度，立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状，可以发现，相关法律法规具有明显的反应性与被动型，并且存在不足。可以说，互联网的发展推动着立法的完善，技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》，在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力，在2011年，工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》，2012年6月，国务院出台了 《互联网信息服务管理办法 （修订草案征求意见稿）》。2012年8月以来，随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战，又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例（即“爬虫协议”）的法律效力问题推到了前台，在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。

《反不正当竞争法》由于颁布时间过早 ，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此，大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。

一、基于《反不正当竞争法》的法理分析

（一）《反不正当竞争法》对于商业道德的保护

对于何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定，“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外，《反不正当竞争法》 还在第二章列举了11种不正当竞争行为，包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点，即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。

“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的11种行为，它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。“法定主义说”则持相反意见，理由在于：第一，法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围；第二，从法律条文的一般关系看，通常确立“一般条款”的立法，都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款，而我国并没有这样的规定。[2]“有限的一般条款说”认为，司法机关可以据此认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。[3]

笔者赞同“有限的一般条款说”。我国《反不正当竞争法》已经颁布实施十几年，实际情况发生了极大的变化，采用“法定主义说”将会对《反不正当竞争法》的适用造成极大的限制，不符合现实情况。“一般条款说”过于灵活，如果不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，会导致行政权力的滥用。同时，由于《反不正当竞争法》第4章所规定的法律责任与第2章相对应，第2条的规定很难适用。因此，《反不正当竞争法》的第2条是一个“有限的一般条款”。该条款对于不同的竞争行为具有不同的意义，有学者认为：第一，对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照一般条款将其确定为不正当竞争行为没有意义，除非行政法规、地方性法规另有规定。第二，对于受害人请求赔偿，而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。[4]依据以上观点的分析，我国《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具体的不正当竞争行为中并不包括对违反一般商业道德行为的规制。因此，如果试图通过《反不正当竞争法》寻求对商业道德的保护，就必须适用其一般条款。

一般条款中对于商业道德的保护在反不正当竞争法中所扮演的角色十分重要。可以说，反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德，这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。[5]我国《反不正当竞争法》的第1条对该法的立法目的作出了规定 ，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”是我国《反不正当竞争法》所要达到的目标。可以看出，该立法目的体现的是对于市场经济发展的维护、对经营者与消费者利益的保障，是一种对于商业道德的维护。这种对于商业道德维护的立法精神在第2条体现的更为明显，该法第2条第1款规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的基本原则。该法第2条也被普遍认为是我国《反不正当竞争法》的一般条款，对于社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。

如前所述，《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”，“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时，这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。

因此，对于不正当竞争行为的考量，尤其涉及对于商业道德的保护，应该适用《反不正当竞争法》的一般条款，在适用一般条款是，我们需要注意一般条款的适用范围边界，防止对于法律的扩大适用。

（二）一般条款的定义及适用

1.一般条款的定义

通常所说的法律上的一般条款，主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义，“一般条款又称为概括性条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款，孔祥俊认为，反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院，在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]

2.一般条款的适用范围

（1）基本要求

对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求：①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨；②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则；③进行利弊权衡。

《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。因此，在适用一般条款时，应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展，是否产生了不正当竞争，是否侵害了经营者和消费者的合法权益。

一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。

进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导，综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益，按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时，需要强调的是必须以前两项基本要求为基础，否则容易导致一般条款的适用偏差。

（2）一般要件

如前所述，对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”，其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。

最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9]（以下简称“海带配额”案）中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
广东省韶关市人民政府


韶关市人民政府令第69号


《韶关市区城市市容和环境卫生管理规定》已经2009年12月25日韶关市人民政府第十二届43次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行，2005年8月1日发布的《韶关市城市市容和环境卫生管理规定》同时废止。

市长郑振涛

二○一○年二月四日



韶关市区城市市容和环境卫生管理规定

第一条 为了加强市容和环境卫生管理，创造清洁、优美、文明、宜居的城市环境，根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《广东省城市市容和环境卫生管理规定》，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本市行政区域内的城市市容和环境卫生管理适用本规定。

本规定所称城市，是指按照行政建制设立的市、镇。未设镇建制的独立工矿区参照本规定执行。

本规定所称市容和环境卫生，是指由城市道路、建（构）筑物、施工现场、公共设施、园林绿化、广告标志、户外灯饰、集贸市场、公共场所、河道水面和居住小区等构成的城市景观和环境卫生。

第三条 各级人民政府应当加强对市容和环境卫生工作的领导，把市容和环境卫生的建设与管理纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施。

各级人民政府应当充分利用广播、电视、报刊、网络等媒体，加强城市市容和环境卫生法律、法规以及市容和环境卫生知识的宣传教育，提高公民的市容和环境卫生意识，倡导文明卫生的生活风尚。

第四条 韶关市城市综合管理局主管市区城市市容和环境卫生工作，负责本规定的组织实施。各区城市管理局负责本辖区内的市容和环境卫生工作。

建设、规划、工商、公安、环保、卫生、交通、旅游、文化、民政、教育、食品药品监督管理等行政管理部门、镇、街道办事处以及居（村）民委员会应当按照各自的职责协助实施。

第五条 市、区城市管理行政执法队伍按照职责分工，负责市容和环境卫生的行政执法工作。

第六条 任何单位和个人都有享受整洁、优美、文明、和谐城市环境的权利，有维护城市市容和环境卫生、爱护环境卫生设施的义务，尊重城市管理执法人员和环境卫生专业作业人员的劳动，不得妨碍其履行职责。对损害、破坏城市市容和环境卫生的行为有权劝阻、制止、举报。

第七条 城市道路、市容和环境卫生实行分级管理，主干道为严管路，禁止一切摆卖。次干道、小街小巷为监控路段，为方便市民，在不影响市民生活、市容环境卫生、交通秩序的条件下划定一定地段，规定时间、规定地域有条件的经营摆卖。设置经营摆卖地段由市容和环境卫生行政主管部门报市政府同意后施行。

第八条 城市道路管理应当符合下列规定：

（一）道路平整、完好、无积水、无沉陷；

（二）排水沟（管）畅通、无溢水、无堵塞，水隔栅等无破损、移位或缺失，临街各类建筑物的落水管、污水管、空调排水管与地下管接通，无污水溢流；

（三）交通标志、标线完整、清晰，交通隔离护栏、隔离礅、绿化带护理保持完好、整洁；

（四）城区不得新设架空电话线、电缆线及其他管线，已架空的各类管线应当逐步移入地下；

（五）不得擅自占用城市道路设置停车场（点），如确需设置临时占道停车场（点）的，应当经市容和环境卫生行政主管部门和公安交通管理部门批准，才能临时征用，并规范设置标牌和标线，做到车辆停放有序；

（六）不得擅自占用城市道路、桥梁、广场、街道、公园进行宣传、咨询、促销、摆卖、饮食烧烤等活动，如确需临时占用的，必须经市容和环境卫生行政主管部门批准；

（七）未经批准，不得占用城市道路、桥梁、广场、街道进行麻将、棋牌等活动。

第九条 建（构）筑物管理应当符合下列规定：

（一）新建、改建各类建（构）筑物的设计造型、装饰色彩等应当符合城市区域景观规划要求；

（二）建（构）筑物外立面应当作美化装饰，定期进行清洗、维护、保持外观整洁；

（三）除军事等带有保密性质的单位外，临街单位的隔防设施，应当选用透景围墙或绿篱、花坛、花池、栅栏作为分界线，并保持整洁、美观；

（四）临街阳台、窗台等不得擅自改建和扩建，不得安装外置式防护栏（网），不得吊挂、晾晒或堆放有碍市容的物品；

（五）临街单位、商场、店铺不得擅自设置遮雨（阳）蓬；

（六）临街底楼安装的空调外机、排气扇等，距地面高度应当大于2米；

（七）经批准设置的公共车站（台）、邮箱、电话亭、画廊、招贴栏、宣传栏（窗）等设施应当与周围环境相协调，无破损、无脱漆、无锈、无污垢；

（八）屋顶无积水，不得乱搭乱建、乱堆乱放；

（九）禁止在河堤护栏、道路护栏、路牌、电线杆、路灯杆等设施上吊挂、晾晒物品。

第十条 园林绿化管理应当符合下列规定：

（一）街道树栽植整齐、树叶清洁，树干基部应当被植物覆盖，并保持平整；

（二）临街绿地、花坛、花池整洁美观、无废弃物，树木、花草管护良好、无枯枝、死树、杂草、无病虫害；

（三）造型植物、绿篱等，要做到造型美观，特色鲜明；

（四）禁止在临街树木上吊挂物品。

第十一条 户外广告（招牌）管理应当符合下列规定：

（一）不得擅自占用道路、桥梁、广场、河堤、绿地、公园、建（构）筑物等户外空间设置彩旗、彩条、充气物、布幅、霓虹灯、电子显示屏（牌）、标志、灯箱、橱窗或发布户外广告、张挂宣传标语；

（二）禁止在建（构）筑物、树木和市政公用设施上乱贴、乱写、乱画、乱刻、乱喷涂；

（三）禁止在街头散布广告传单；

（四）户外广告（招牌）及宣传牌等应当严格按照经行政许可批准的效果图设置，不得改变形状和规格，并设置牢固，制作精美，用字规范，字迹图案清晰、完整，与街景协调并保持清洁、无破损、脱漆、缺字。

第十二条 夜景灯饰管理应当符合下列规定：

（一）夜景灯饰总体规划和实施方案，由市容和环境卫生行政主管部门会同规划行政主管部门共同制定，报本级政府批准后组织实施；

（二）夜景灯饰规划区内的建（构）筑物、道路、广场、绿地等，各有关单位应当按照规划和方案要求设置夜景灯饰；

（三）夜景灯饰应当按规定时间启闭；

（四）夜景灯饰的设置单位或管理单位应当加强灯饰的维护管理，保持完好无损、牢固安全、整洁美观。

第十三条 施工工地管理应当符合下列规定：

（一）施工、拆迁、待建工地应当设置不低于1.8米的硬质实体围墙实施打围作业，围墙外抹灰粉刷，并书写文明警语或绘画；

（二）施工现场的出入口必须进行硬化处理，土方应集中堆放；

（三）从事土方、渣土和施工垃圾运输应采用密闭式运输车辆，并到市容和环境卫生行政主管部门办理准运许可证方可上路，施工出入口应当设置车辆冲洗设施，保证车轮不带沙土离开施工场地；

（四）拆除建（构）筑物，应当采取隔离或封闭措施并实行湿法作业，防止扬尘污染环境和渣土抛落人行道；

（五）实施道路和各类管线等基础设施施工的，应当对施工区域实行硬质实体隔离或封闭，并设置安全标志和警示灯具；

（六）新建、改建、扩建或装修、装饰等工程竣工投入使用时，应当同时拆除各种临时设施，做到工完料尽场地清；

（七）施工、拆迁等产生的工程渣土及其他废弃物应当及时清除。

（八）施工现场应设置排水沟及沉淀池，施工污水经沉淀后方可排入市政污水管网或河流。

第十四条 水域环境管理应当符合下列规定：

（一）打捞水面漂浮物的作业单位，应当严格按照中标合同的约定，及时清除废弃物，保持水面干净明亮；

（二）不得擅自挖河堤或占用河堤保护区道路、绿地搭建（构）筑物、堆放物品；

（三）禁止向城区河道倾倒垃圾、渣土、动物尸体和有毒、有害、易燃、易爆等危险物品；

（四）禁止在水源保护区内随意增设排污口；

（五）禁止损毁城区河堤和河道管理设施；

（六）禁止在城区河道新建水上餐厅等对水质造成污染的项目。

第十五条 商场（店）、餐馆管理应当符合下列规定：

（一）住宅小区（楼）经营餐饮或食品生产、加工、销售的，应对烟道、炉灶进行改造，使用洁净能源，符合环保要求，不得对周围环境造成污染；

（二）商场（店）、餐馆不得越门占道经营；

（三）商场（店）、餐馆应保持店容店貌整洁，商品陈设有序，橱窗明亮，造型美观。

第十六条 环境卫生管理应当符合下列规定：

（一）道路、广场、桥梁、火车站、步行街、停车场、集贸市场、商场（店）、公园、街道等公共场所和居民小区，应当按照责任分工进行清扫、保洁，做到垃圾日产日清，保持容貌整洁；

（二）道路、桥梁、广场、街道等公共场所及居民小区应当按照环境卫生设施设置规定和设置标准配备足够的环境卫生设施，并保持设施的完好、清洁；

（三）集贸市场、商场（店）等商品交易场所应当保持场（店）内设施整洁，摆放有序，排水畅通，无积存垃圾、无污水溢流；

（四）各种车辆应当保持车身完好、车容整洁、标志齐全醒目，车容不洁的车辆，不得在城市道路上行驶或停放；

（五）载运容易散落、泄漏、飞扬的物品的车辆，应当实行密封运输，不得沿途洒落、污染道路；

（六）垃圾投放点（桶）、垃圾中转房（站）等环境卫生设施，应当定期清洗、消毒灭菌、保持完好整洁；

（七）公共厕所应当保持地面、墙面、门窗、蹲位的清洁卫生，做到排污畅通、无蝇、无尿碱、无恶臭；

（八）养犬应当经公安部门批准领牌，犬只家禽不得在城区敞放，外出产生的粪便，主人应当负责及时清除。

第十七条 禁止以下影响市容和环境卫生的行为：

（一）随地吐痰、便溺；

（二）乱扔果皮、果核、纸屑、烟蒂、玻璃瓶（渣）、口香糖、废电池、塑料袋（盒）等废弃物；

（三）乱倒垃圾、渣土、污水、污油、粪便；

（四）乱扔动物尸体、禽畜脏器及其他污染物；

（五）在露天场所和环境卫生设施内焚烧树叶、枯草、垃圾或其他废弃物；

（六）占用道路、桥梁、广场、街道从事各类车辆的清洗、维修活动；

（七）其他影响市容和环境卫生的行为。

第十八条 随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑、烟头和动物尸体等废弃物，或者临街空调器冷却水凌空排放的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第三十九条规定处罚。

第十九条 在城市主要街道临街建筑物的阳台、平台上堆放、吊挂其他杂物，或者不按照规定时间、地点、方式倾倒垃圾、粪便的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第三十九条规定处罚。

第二十条 不履行卫生责任区清扫保洁义务，或者不按照规定清运、处理垃圾和粪便，或者向河流、河涌、湖泊、池塘等抛弃、倾倒废弃物的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第三十九条规定处罚。

第二十一条 在城市建筑物、设施以及树木上涂写、刻画或者未经批准张挂、张贴宣传品的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第三十九条规定处罚。

第二十二条 运输液体货物不作密封造成泄漏，或者在城市道路、街巷经营机动车辆清洗业务的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第三十九条规定处罚。

第二十三条 未经主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地经营流动的饮食烧烤、摆卖、销售、宣传、促销等经营活动，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条规定处罚。

第二十四条 未经批准擅自饲养、放养家禽、家畜影响市容和环境卫生的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十条的规定处罚。

第二十五条 将医疗机构、屠宰场、生物制品厂等产生的废弃物混入生活垃圾倾倒的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条规定处罚。

第二十六条 将建筑废弃物倒在公共场所、街道或者穿越城市市区的公路两侧的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条规定处罚。

第二十七条 未经主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条规定处罚。

第二十八条 商场（店）、餐馆越门占道经营，影响市容的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条规定处罚。

第二十九条 未经主管部门同意，擅自设置户外广告，影响市容的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条规定处罚。

第三十条 临街工地不设置护栏或者不作遮挡或者竣工后不及时清理和平整场地，影响市容和环境卫生的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条规定处罚。

第三十一条 未经批准擅自拆除环境卫生设施或者未按批准的拆迁方案进行拆迁的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十二条规定处罚。

第三十二条 运输车辆不加封闭，沿途扬撒、遗漏垃圾污染道路的，依照《广东省城市垃圾管理条例》第三十四条规定处罚。

第三十三条 凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十三条规定处罚。

第三十四条 损坏各类环境卫生设施及其附属设施的，依照《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十四条规定处罚。

盗窃、损坏各类环境卫生设施及其附属设施，应当给予治安管理处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十五条 侮辱、殴打行政执法人员，或者阻碍其执行公务的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条 违反本规定的罚款应当使用市财政部门统一印制的罚没票据，并全部缴入政府财政专户，按“收支两条线”的规定管理和使用。

第三十七条 各县（市）政府、韶关市城市综合管理局可以根据本规定制定城市市容和环境卫生管理实施细则。

第三十八条 本规定自发布之日起施行， 2005年8月1日发布实施的《韶关市城市市容和环境卫生管理规定》同时废止。