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山东省人民代表大会常务委员会关于修订《山东省农业机械管理条例》等十一件地方性法规的决定

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山东省人民代表大会常务委员会关于修订《山东省农业机械管理条例》等十一件地方性法规的决定

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会关于修订《山东省农业机械管理条例》等十一件地方性法规的决定
山东省人大常委会


(1997年10月15日山东省第八届人民代表大会常务委员第三十次会议通过)

决定
根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,山东省第八届人民代表大会常务委员会第30次会议决定对《山东省农业机构管理条例》等十一件地方性法规作如下修订:

一、山东省农业机械管理条例
第四十四条修改为:“违反本条例第十三条规定,未取得生产许可证而生产农业机械的,由机械工业行政管理部门责令其停止生产,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上五倍以下罚款。”

二、山东省森林和野生动物类型自然保护区管理办法
1.第二十五条修改为:“违反本办法第十五条、第十八条、第二十条、第二十一条规定,由林业行政主管部门,视其情节轻重,给予处罚。
(一)未经批准擅自进入自然保护区从事科学研究、教学实习、参观考察、拍摄影片等活动的,给予劝阻警告,劝阻警告不听的,可处以一百元至五千元罚款;
(二)在自然保护区内挖土、采石、筑坟以及从事其他破坏自然资源、自然景观活动的,责令恢复原状,没收违法所得,并处以三百元至一万元罚款;
(三)未经批准,擅自在自然保护区修筑设施的,责令拆除,恢复原状,可以并处五百元至一万元罚款;
(四)在自然保护区内开垦或者围湖(围海)造田的,责令恢复原状,并处以三百元至一万元罚款;
(五)未经批准,在自然保护区内勘探,开采矿产资源的,责令停止侵害,赔偿损失,没收违法所得,并处以一千元至一万元罚款。”
2.第二十六条修改为“违反本办法第二十二条规定,毁坏自然保护区标志、设施的,由林业行政主管部门责令其停止违法行为,赔偿损失,可以并处一百元至五千元罚款;应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。”

三、山东省农业环境保护条例
1.第三十三条修改为:“违反本条例第十六条、第十七条规定的,由环境保护行政主管部门会同农业部门按下列规定处理:
(一)违反本条例第十六条规定,擅自占用农业用地堆放、处理固体废弃物,或者在农业用地和农用水源地附近堆放、处理有毒有害污染物的,由环境保护行政主管部门依照有关法律、法规的规定处罚;
(二)违反本条例第十六条规定,向农田提供不符合国家规定标准的城镇垃圾、粉煤灰和污泥作肥料的,由县级以上人民政府农业部门责令其停止侵害,并处以三百元以上二千元以下的罚款;
(三)违反本条例第十七条规定,直接向农田排放不符合国家和地方规定标准的工业废水和生活污水的,由环境保护行政主管部门按照有关法律、法规的规定处罚。”
2.删去第三十四条第三项,该条修改为:“违反本条例第十五条、第二十一条规定的,由县级以上人民政府农业部门按下列规定处理:
(一)违反本条例第十五条规定,在草地上砍挖固沙植物或者取土破坏植被的,责令其恢复植被,并按照破坏面积每平方米处以一至三元的罚款。
(二)违反本条例第二十一条规定,在农业生产活动中造成严重污染的,责令其消除污染,并处以一百元以上五百元以下的罚款。”

四、山东省基本农田保护条例
1.第三十一条修改为:“违反本条例规定,未经批准或者骗取批准,非法占用基本农田的,由土地管理部门责令限期退还,恢复农业生产条件,并处以非法占用土地每平方米十五元以下的罚款。”
2.第三十二条修改为:“违反本条例第十八条第(一)、(二)、(三)、(四)、(七)项规定的,由土地管理部门责令其停止违法行为、限期治理、恢复土地的农业生产条件,并处以被毁坏耕地每平方米十五元以下的罚款。
违反本条例第十八条第(五)、(六)项规定的,由水行政主管部门、环境保护行政主管部门依照有关法律、法规的规定处理。”

五、山东省经纪人管理条例
第二十七条修改为:“违反本条例第二十一条规定,法律、法规已有明确处罚规定的,从其规定;法律、法规未作规定的,由县级以上工商行政管理部门根据情节给予警告,没收违法所得,并可处以违法所得二至三倍的罚款;对违法情节严重的个人经纪人可以吊销其经纪人服务许可证
;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

六、山东省城乡集贸市场管理条例
第三十三条第四项修改为:“违反本条例第十七条规定,法律、法规已有明确规定的,从其规定;法律、法规未作规定的,责令停止违法活动,没收违法所得和违法经营的物品,可并处二万元以下罚款;对违法情节严重的个体工商户可以吊销其营业执照。”
第八项修改为:“违反本条例第二十五条规定,法律、法规已有明确规定的,从其规定;法律、法规未作规定的,责令停止违法活动,没收违法所得和违法物品及工具,可并处二万元以下罚款;对违法情节严重的个体工商户可以吊销其营业执照。”
第九项修改为:“违反本条例第二十七条规定,不按规定缴纳市场管理费的,限期补缴,并处以应缴管理费的一至二倍的罚款;对拒不缴纳市场管理费的个体工商户,可以吊销其营业执照。”

七、山东省经济技术开发区企业登记管理办法
1.第十七条修改为:“开发区工商机构对企业实行年度检验制度。企业未按年度规定参加年检的,由开发区工商机构依照国家法律、法规的规定予以处罚。”
2.第十八条修改为:“开发区工商机构对区内登记注册的企业履行监督管理职责。对违反法律法规和本办法的,依法给予警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣营业执照的处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”

八、山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法
1.第二十六条第三项修改为:“违反本办法第九条、第十条规定的,没收违法所得,并可根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;”
第四项修改为:“违反本办法第十一条第一款、第二款、第四款,第十六条规定的,可以根据情节处一万元以上二十万元以下的罚款;”
第八项修改为:“违反本办法第十七条规定的,按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定处理;”
增加一项作为第十项:“违反本办法第十九条规定的,没收广告费用,并可根据情节处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;”
原第十项改为第十一项,原第十一项改为第十二项。
2.第二十九条修改为:“监督检查机关在检查不正当竞争行为时,被检查的经营者无正当理由拒绝检查、询问,拒不提供或者提供虚假的有关协议、帐册、文件、记录、业务函电以及其他证明材料和情况的,由监督检查机关依据国家有关法律、法规的规定处理。”
3.第三十四条中的“依照刑法第一百五十七条规定追究刑事责任”修改为:“依照刑法第二百七十七条的规定追究刑事责任。”

九、山东省惩治生产销售假冒伪劣商品违法行为条例
1.第二十条第三项、第四项修改为:“(三)先行登记保存涉嫌假冒伪劣的商品,责令涉嫌行为人听候检查,并责令其不得转移、隐匿、销毁、出售该商品;
(四)对涉嫌与生产、销售假冒伪劣商品有关的场所、财物进行检查,先行登记保存用于生产假冒伪劣商品的原辅材料、生产工具等。”
2.第二十五条修改为:“被先行登记保存的假冒伪劣商品,由采取先行登记保存措施的部门按国家有关规定处理。”
3.删去第二十条第五项。
4.第三十一条第七项修改为:“吊销生产许可证或依照国家法律、法规的规定吊销企业营业执照。”
5.第三十六条修改为:“违反本条例第十六条的规定,承印、销售假冒注册商标标识、认证标志、名优标志的,由监督检查部门予以制止,收缴其商标标识,并可根据情节处以非法经营额百分之二十以下的罚款;销售自己注册商标标识的,商标行政主管部门还可以撤销其注册商标;
但属于侵犯商标专用权的,依照《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条的规定处理。”
6.第四十五条修改为:“生产、销售假冒伪劣商品,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”

十、山东省实施〈中华人民共和国标准化法〉办法
1.第二十八条修改为:“有下列行为之一的,由县级以上技术监督部门或者有关行政主管部门在各自的职权范围内责令限期改正,并可通报批评或者给予责任者行政处分:
(一)科研、设计、生产中不执行强制性标准的;
(二)企业未按规定制定标准作为组织生产依据的;
(三)企业制定的产品标准未按规定报技术监督部门备案的;
(四)企业的产品未按规定附有标识或者与其标识不符的;
(五)企业研制新产品、改进产品、进行技术改造,不符合标准化要求的。”
2.删去第三十条。
3.删去第三十一条。

十一、山东省旅游管理条例
第四十条修改为:“违反本条例第十五条规定的,由旅游行政管理部门责令停止非法经营,没收违法所得,并处人民币一万元以上五万元以下的罚款。”
此外,根据本决定,对以上法规部分条款的顺序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。



1997年10月15日

延安市人民政府办公室关于印发《延安市中小企业信用担保操作规程(试行)》的通知

陕西省延安市人民政府办公室


延安市人民政府办公室关于印发《延安市中小企业信用担保操作规程(试行)》的通知



延政办发〔2008〕129号


  
  
  各县区人民政府,市政府各工作部门、直属机构:
  现将《延安市中小企业信用担保操作规程(试行)》印发给你们,请遵照执行。
  
   二○○八年九月十六日
   延安市中小企业信用担保操作规程(试行)
  第一章 总则
  第一条 为贯彻中省担保行业管理制度和政策,规范开展担保业务,更加有效的防范和控制担保风险,根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国中小企业促进法》、《陕西省中小企业信用担保业管理试行办法》,特制定本操作规程。
  第二条 延安市中小企业信用担保有限责任公司(以下简称:市担保公司)是延安市政府投资设立的国有独资公司,实行自主经营、独立核算、自负盈亏,独立承担民事责任的企业法人。也是延安市人民政府开发性金融合作的担保平台,专门为我市中小企业申请银行贷款提供信用担保。
  第二章 担保资金的来源
  第三条 市担保公司的担保资金来源包括以下几个方面:
  1、政府财政投资;
  2、列入财政预算的资本金扩充资金;
  3、政府安排的风险补偿资金;
  4、担保费收入;
  5、资本金存款利息收入;
  6、争取国家和省级资金投入;
  7、吸纳的社会资金和其它资金。
  第三章 担保的原则
  第四条 政策导向原则。以市政府产业发展政策为导向,对列入我市产业发展规划范围,市开发性金融合作办储备、推荐的项目和科技含量较高的创新项目优先支持。
  第五条 效益优先原则。对经济效益和社会效益明显,具有发展潜力的项目,优先支持。
  第六条 风险安全原则。对项目的风险程度较低,安全性高的中小企业贷款项目,优先支持。
  第七条 限制淘汰原则。不符合国家产业政策、市政府限制发展、淘汰落后的项目或借款人信用低下的项目,不予担保支持。
  第四章 担保的对象及条件
  第八条 担保的对象
  市政府指定的非经营性项目、在延安市范围内注册登记的各类中小企业。
  第九条 担保的条件
  1、在延安市辖区范围内依法登记注册,独立核算,自负盈亏,具有法人资格,经过当年年检;
  2、依法进行税务登记,依法纳税,经过当年年检;
  3、在有关商业银行或其它金融机构开立基本帐户;
  4、具有符合法定要求的注册资本金,且净资产不低于注册资本;必须的经营资金;资产负债比例合理,一般以不超60%为界定点(不同行业中的企业资产负债率各不相同,其中交通、运输、电力等基础行业的资产负债率一般为50%左右,加工业为65%左右,商贸业为80%左右);财务管理制度健全,核算规范;
  5、在市担保公司累计担保额不超过担保公司净资产的10%;
  6、申请担保额不超过本申请企业有效净资产的70%;(有效净资产指净资产中扣除存货、应收帐款中的呆坏账、待摊费用,以及担保公司无法确认的无形资产,递延资产等)。
  7、诚实守信,无不良信用记录;无民事、经济纠纷和诉讼;
  8、主营业务收入持续增长,企业连续经营时间超过两年,且盈利;有按期还本付息能力;上年度的经营净现金流为正值;
  9、能提供有效可靠的反担保措施。
  第五章 担保的种类
  第十条 政府指定的非经营性项目融资担保。
  第十一条 延安市辖区范围内的中小企业间接融资担保,包括短期银行贷款和中长期银行贷款担保。
  第十二条 其他低风险担保业务,包括银行信用证、汇票担保、融资租赁担保、合同履约担保、诉讼内保全担保、流通业资金结算担保、工程招投标保证金担保、工程履约担保、机械设备购买结算担保等。
  第六章 担保的范围
  第十三条 市担保公司按照“利益共享,风险共担”的原则,与市内外各银行建立贷款担保业务合作关系,签订合作协议,合理分担风险,明确风险损失承担比例或实行贷款本金比例担保。
  第十四条 市担保公司与国家开发银行陕西省分行(以下简称:开发银行)合作,市担保公司对开发银行形成的实际贷款损失额的50%予以补偿。
  第十五条 市担保公司与其他商业银行的业务合作,可以比照与开发银行的合作协议签订。
  第七章 担保额度、期限及收费
  第十六条 为单个企业提供信用担保的金额原则上不超过市担保公司注册资本的10% ,一般不超过990万元人民币。
  第十七条 为单个企业或项目提供信用担保的期限,最长不超过三年。
  第十八条 担保项目的评审费用按有关规定执行。
  第十九条 担保收费:按照国办发〔2006〕90号文件:“基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行,具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上浮30%-50%,也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定”执行。
  第八章 担保申请资料
  第二十条 企业提出融资担保申请,需如实提交以下资料:
  1、经年审的企业法人营业执照、组织机构代码证(复印件);
  2.经年审的税务登记证(国税、地税);
  3、经会计师事务所审计的近三年会计报表和相应的报表附注以及本年度最近一个月的企业会计报表;
  4、近两年及最近一个月纳税申报表复印件(增值税、企业所得税);
  5、贷款卡及密码,基本开户行、帐号;
  6、注册或变更时的验资报告;
  7、企业最新的章程,大股东基本情况介绍;
  8、法人代表、总经理和其他高级管理人员的个人简历、身份证复印件;
  9、申保贷款属于资本性支出的,须提供可行性研究报告及主管部门批件。国家专卖、专控及特殊行业的产品须附相关主管机构出具的批准证明;
  10、抵押反担保资料(抵押物清单、抵押物所有权证明、抵押物评估材料、有处分权人同意抵押的声明书、抵押物投保证明);
  11、质押反担保资料(质物清单、质物所有权证明、质押物评估材料、有处分权人同意质押的声明书);
  12、信用反担保,须提供法人和自然人名单;
  13、申保时,客户的债权人名单和所借款项的额度、期限、利率及对应的抵押情况;
  14、企业或有事项说明。
  市担保公司可根据项目的实际情况,酌情确定客户是否提供其他资料。
  第九章 担保的程序
  第二十一条 市政府指定的非经营性项目融资,根据市政府批复文件,市城投公司作为统借统还借款的平台,市担保公司作为担保平台,办理相关手续。
  第二十二条 延安市中小企业贷款担保申请由延安市金融合作办受理登记。市开发性金融合作办对贷款项目是否符合产业政策、是否符合全市发展规划进行审查后,将资料移交市担保公司。
  第二十三条 市担保公司收到资料后,对企业财务及经营情况进行审查。并由市担保公司牵头,商市开发性金融合作办等单位对企业实地考察,并按以下程序办理担保业务。
  1、市担保公司按照公司制订的《担保项目评审办法》对申请项目进行专业技术评审,形成项目评审报告,提交延安市中小企业信用担保项目审贷委员会审查(以下简称:市担保项目审贷委员会)。属开发银行贷款项目,在组织专业评审的同时,将企业申请上报开发银行进行预审,结合预审情况,上报市担保项目审贷委员会审查。
  2、市担保项目审贷委员会审查通过的中小企业贷款项目,由市担保公司向贷款银行出具担保意向函。对通过市担保公司担保,贷款银行按程序审定给予贷款的项目,由市担保公司通知市政府指定的投资公司出具借款申请。对贷款银行或市审贷委员会审查不予贷款的项目,由市担保公司通知企业,说明理由,退还申报资料,贷款担保申请终止。
  3、贷款银行审定通过的中小企业担保贷款项目,由贷款银行、市担保公司、市政府指定的投资公司、贷款企业办理相关手续、签订有关合同或协议。
  ⑴贷款企业委托相关职能机构,对反担保资产进行价值评估,出具评估报告。
  ⑵贷款银行和市政府指定的投资公司与借款企业签订《借款合同》,贷款银行与市担保公司签订《保证合同》。市担保公司与借款企业签订《委托担保合同》、《抵押反担保合同》,对反担保资产进行登记。
  4、银行发放贷款。
  借款合同签订后,由市担保公司、市政府指定的投资公司、贷款银行和企业按照有关提放款程序,发放贷款。
  
  第十章 反担保措施
  第二十四条 申请担保的中小企业(被保证人)必须向市担保公司提供确实、合法、有效的反担保措施。主要有保证、抵押、质押,市担保公司根据担保项目的实际情况确定并取得其中一种或几种反担保措施。具体按《担保法》的规定进行操作。
  第二十五条 信用反担保:延安市工商银行、农业银行、建设银行、中国银行授信的AA以上信用度的企业可以提供信用反担保。
  第二十六条 下列财产可以抵押反担保:
  1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
  2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
  3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
  4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
  5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
  6、依法可以抵押的其他财产。
  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
  第二十七条 质押反担保:
  质押反担保分动产质押和权利质押两种。
  1、动产质押:是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
  2、权利质押:
  (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
  (2)依法可以转让的股份、股票;
  (3)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;
  (4)依法可以质押的其他权利。
  第十一章 担保项目的代位清偿
  第二十八条 担保项目借款合同履行期到期,贷款银行已配合市担保公司依法追讨并取得执行名义,贷款银行可向市担保公司申请代位清偿。经市担保公司确认后,从担保资金中代偿支付。
  第二十九条 开发银行贷款项目到期后,借款的中小企业发生支付困难,由市担保公司直接向城投公司支付该借款项目应归还的开行贷款本息。
  第三十条 担保贷款项目代偿后,贷款银行仍应协助市担保公司继续进行追讨,收回的资金弥补担保资金.
  第三十一条 市担保公司当年代偿总额控制在担保资金的5%以内,超过控制限额时,应以书面形式上报市政府。
  第十二章 担保项目的监督管理
  第三十二条 被保证人应严格按《 委托保证合同》 的约定履行义务,确保贷款资金专款专用,并按《借款合同》 的约定期限还本付息。如企业发生分立、合并、财产及法定代表人变更时,应及时通知市担保公司和贷款银行,并办理相关手续。
  第三十三条 贷款银行应按规定履行作为主债权人的贷款管理责任,包括定期了解企业的生产经营活动和财务活动,及时掌握被保证人计划执行情况和借款资金使用情况;监督被保证人及反担保人履行合同规定的义务,对未能履行借款合同规定义务的企业,贷款银行有权依合同约定要求企业提前归还贷款或停止支付企业尚未使用的贷款;监督企业按期还本付息,在贷款将要或已受损失时,可依据合同规定采取使贷款免受损失的措施。
  贷款银行如不履行主债权人义务的,市担保公司有权免除全部或部分保证责任。但需事先向贷款银行提出,并协商确定。
  第三十四条 市担保公司应依据合同对担保贷款的被保证人的经营状况及贷款使用情况进行监督检查,保证担保贷款用于指定用途,要求被保证人或反担保人按合同约定按时报送企业有关报表材料。如发现被保证人未按合同约定使用贷款,致使资金流失(损失)或财务状况恶化,影响还款能力的情况,应及时与贷款银行协商采取预防风险的措施。
  第十三章 激励和约束
  第三十五条 激励机制:对于市担保公司担保的所有借款项目,市担保公司要建立企业信用档案,并以计算分值登记。对于信用记录良好的企业,市担保公司可以放宽企业提供反担保措施的限制,或允许企业以自身和第三方信用进行反担保。
  第三十六条 制约机制:对于不能按期归还贷款,拖欠支付贷款利息,不配合贷款银行和市担保公司对贷款管理的企业,市担保公司有权终止该企业的后续贷款担保申请。市担保公司有权通过延安市人民银行系统网站发布该企业的不良信用记录,有权在市内媒体上发布贷款催收信息。
  第十四章 附则
  第三十七条 本操作规程如与今后国家公布的有关法律、法规不一致时,应作相应修改和调整。
  第三十八条 本操作规程在贷款担保业务实际运作过程中,将根据需要补充修订。
  第三十九条 本操作规程自发布之日起实施。



民事诉讼撤诉论

周茂东


民事诉讼的结案方式有判决、调解和撤诉三种。撤诉结案是现代民事诉讼发展的趋势,强调民事诉讼的合作性,减少民事诉讼的对抗性,在民事诉讼当事人中间提倡、贯彻诚实信用原则,代表了当今人们对民事诉讼模式的追求,已成为许多国家司法改革的目标和实践。撤诉不但能够反映当事人的和解精神,也能反映当事人对诉讼前景的理智判断,从而使诉讼既能够满足当事人“讨个说法”的愿望,又不至于因诉讼而陷入不可自拔的境地。
一、撤诉的含义和法律基础
撤诉是指当事人在宣判前自动向法院撤回诉讼请求的诉讼活动。广义上,包括原告撤回对被告的诉讼请求,被告向原告撤回对被告的反诉,第三人撤回与案件有关的诉讼请求等。其中,根据撤回请求的内容,又可将撤诉分为部分撤诉和全部撤诉。根据诉讼程序的不同,又可分为起诉之后撤回起诉和上诉之后撤回上诉。狭义上,撤诉是指原告(上诉人)申请撤回对被告(被上诉人)的全部诉讼请求从而要求人民法院终结已开始的诉讼的情形。在不存在被告(被上诉人)反诉情况下,狭义的撤诉通常会直接导致诉讼的终结,因此,它是民事诉讼的结案方式之一。这也是本文所要论述的。
撤诉是诉讼活动中处分原则的具体体现。我国《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
二、撤诉的分类
从我国《民事诉讼法》的有关规定分析,根据不同的标准,我们可以把撤诉划分为以下几种:
第一、根据撤诉是否由当事人主动提出,可将其划分为申请撤诉和按撤诉处理。前者是指当事人主动向受诉人民法院提出撤诉申请,不再要求人民法院对案件继续进行审判,它是当事人对自己诉讼权利的积极处分;后者是指受诉人民法院依照法律的明确规定,针对当事人的某些行为(绝大多数表现为不作为),比照当事人申请撤诉的情况来对案件作出处理,这通常被视为当事人对自己诉讼权利的消极处分。
第二、根据撤诉所处审级的不同,可将其划分为撤回起诉和撤回上诉。前者发生于第一审程序,其效果仅仅是导致第一审程序的完结;后者发生于第二审程序,其效果不仅是导致第二审程序的完结,而且意味着当事人对第一审裁判在事实上的接受。
第三、根据撤诉的诉讼主体不同,可将其划分为原告撤回起诉、被告撤回反诉、有独立请求权的第三人撤回参加之诉。这三种性质不同的撤诉均只能发生于第一审程序。
我国《民事诉讼法》在“第一审普通程序”这一章中,仅对狭义的撤诉(包括申请撤诉和按撤诉处理)作了简要的规定。
三、撤诉的表现和实质
原告起诉的目的在于解决纠纷。但在开庭审理之前,这种纠纷都是拟制的。原告中途自动撤诉,要么是其诉请的纠纷得到了解决,要么是其所主张的纠纷并不存在,要么是其提出的请求缺乏法律基础。由于情况不同,撤诉的表现也有所不同。通常有以下两种。
第一、当事人和解撤诉,即当事人通过庭前或庭审接触,自动就有关争议达成庭外和解协议,即原被告达成以实体争议的有效解决为原告撤诉条件的和解方案,原告撤诉是双方所有和解协议的一部分,原告限期向法院撤回起诉,从而使程序问题和实体问题一起获得解决。这种解决方式不会留下“后遗症”,做到了“案撤事了”。这样,原告通过撤诉不但达到了起诉的目的,也更能体现和解精神,可谓两全其美。在实践中,这种情况在撤诉中居多。
和解撤诉的实质是当事人对诉讼的和解,因此是一种包含诉讼成分的契约,是诉讼契约。它不仅体现了处分原则的精神,也符合私法自治原则的要求和民事诉讼解决纠纷的目的是一致的,值得称道、提倡。
第二、原告“单方”撤诉,即原告因证据不足或诉讼请求存在偏差或不当而撤诉。这一直是原告撤诉的重要原因。目前,最高院《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)关于举证时限和举证责任的明确规定,增加了当事人的诉讼风险。《规定》实施后,原告因感到自身证据不足、胜诉无望而撤诉的情形有所增加。另外《规定》关于当事人增加、变更诉讼请求应当在举证期限届满前进行的要求,也是引起当事人撤诉的原因。当事人的诉讼请求是贯穿于整个民事诉讼过程中的一条主线。它决定了原告举证的范围,被告提供反证的范围,以及法院审理的范围。但由于法律规定的细密,民事诉讼案由的相对确定性,加之当事人诉讼能力的局限,当事人对诉讼案由的选择有时并不确切、准确,导致举证没有针对性,往往出现有理说不清,在庭审中发现“文不对题”、“此路不通”。但碍于《规定》的要求,原告既不能在举证期限届满后更不能当庭变更诉讼请求,这时撤诉往往是原告的明智选择。
“单方”撤诉的实质是单方面终结诉讼的行为,有其积极一面,也可能存在消极的一面。积极的一面是:原告对有关事实或法律有了正确的认识。原告对起诉中的拟制纠纷充满主观偏见,通过诉讼接触,对其所主张的某一事实或某一法律关系形成了正确的了解和理解,从而使原被告之间的法律关系被重新确立,即回到“天下本无事”的情形。就此来讲,以撤诉告终的诉讼活动的目的已经实现,即澄清了一些关系。可见,民事诉讼所要解决的民事纠纷不仅包括真实的法律纠纷,也包括当事人所拟制的纠纷。可能存在的消极一面是:这种撤诉有一些并没有触动当事人所争议的法律关系。此时,尽管原告撤诉后可以使其诉权得以保留——他可以在进一步收集证据后重新起诉,也可以在改变诉讼请求后起诉,但这毕竟不符合民诉法公正、效率地解决纠纷的目的。故类似这样的撤诉在实践中不值得提倡。除非原告真正证据不足,否则,这种现象如果是因为《规定》的实施而增多是不正常的。这可能反映出我们的诉讼指导不力:一是举证指导不够有力,不符合《规定》第3条关于“促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”的要求;二是在帮助当事人明确所争议的法律关系方面的释明义务履行不到位(见《规定》第35条)。
四、撤诉的条件
(一)申请撤诉的条件
《民事诉讼法》第131条第1款规定,宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。在我国的民事诉讼中,原告申请撤回起诉,应当同时符合以下条件:
1、原告申请撤回起诉,必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。申请撤诉是当事人行使处分权对自己的诉讼权利加以处分的具体体现,故需有内容明确的意思表示,才有可能产生相应的法律效果。
2、原告申请撤回起诉,必须基于自己真实的意思表示。所谓基于自己真实的意思表示,是指申请撤回起诉必须是原告主动、自愿所为,而不能是被动、违心所致。因此,任何人(包括审判人员)既不得强迫或者变相强迫原告撤回起诉,也不得说服、动员原告撤回起诉。
3、原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法。依照处分原则的要求,当事人的处分行为必须在法律规定的范围内实施方为有效。因此,原告申请撤回起诉亦须以正当、合法为前提。也因如此,原告撤回起诉的申请并不会当然地产生撤诉的效果,而需由受诉人民法院进行审查,并在此基础上裁定是否准许原告撤回起诉。
4、原告撤回起诉的申请最迟应在受诉人民法院宣告判决前提出。不论是当庭宣判,还是定期宣判,均应如此。这样既可使原告有较为充分的斟酌时间,慎重地适时实施撤诉行为,同时又可避免因原告于宣判后再提出撤诉申请而损及受诉人民法院所作判决的严肃性和权威性。因为判决一经宣告,即便尚未发生法律效力,非经法定程序,亦不得随意撤销。
接到原告撤回起诉的申请以后,受诉人民法院应当依法进行审查(重点是审查原告申请撤诉的目的是否正当、合法)。经过审查,如果认为其申请符合上述所有条件,人民法院即应作出裁定,准许原告撤回起诉;经过审查,如果认为其申请所应符合的条件有所欠缺,尤其是撤回起诉后将会导致对法律的规避或者损害国家、集体利益或他人的合法权益时,则应作出裁定,不准许原告撤回起诉。
此外,依照有关司法解释的规定,如果原告有违反法律的行为需要依法处理的,受诉人民法院也可裁定不准许其撤回起诉。
(二)按撤诉处理的概念及其具体适用
所谓按撤诉处理,是指受诉人民法院依照法律的明确规定,针对原告等的某些行为,比照申请撤诉的情况来对案件作出处理。按撤诉处理的法律效果与申请撤诉的法律效果完全相同。
根据《民事诉讼法》第129条和有关司法解释的规定,在以下几种情况下,受诉人民法院可以按撤诉处理:
1、原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。这是因为,在前述两种情况下,已足以显示原告意在以此放弃其所提起的诉讼,故受诉人民法院也无必要继续对案件进行审理。
2、原告应当预交而未预交案件受理费,受诉人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请缓、减、免交未获人民法院批准而仍不预交的,裁定按自动撤诉处理。
3、无民事行为能力的原告的法定代理人,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以比照《民事诉讼法》第129条的规定,按撤诉处理。
4、有独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以对该第三人比照《民事诉讼法》第129条的规定,按撤诉处理。
应当注意,在以上诸种情形下,大多为“可以”按撤诉处理,而非“应当”按撤诉处理,更非“必须”按撤诉处理。因此,在审判实践中,遇有上述情形时,除第2种情形外,不应简单轻率地一概按撤诉处理,而应慎重从事,区别对待,以是否有利于全面维护当事人的合法权益为标准来具体决定是否按撤诉处理。另据有关司法解释的规定,依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,受诉人民法院亦可不按撤诉处理。
五、撤诉的法律效果及优越性
(一)撤诉的法律效果
仅就狭义的撤诉而言,对其法律效果,应从以下两个方面加以把握:
第一,通常来讲,不论是原告申请而得到受诉人民法院裁定准许的撤诉,还是按撤诉处理,其直接的法律效果都只是导致本案诉讼程序的完结,对原告所主张的实体权利并无任何影响。但是,就原告自身而言,如果其同时明确表示放弃此前主张的实体权利,则另当别论。不过,明确表示放弃此前主张的实体权利,已经超出了撤诉本身的原有含义。应当注意,在被告此前已经提起反诉的情况下,原告撤回起诉的直接法律效果只是导致本诉程序的完结,反诉程序不受影响,应当继续进行;但是,在有独立请求权的第三人此前已经提起参加之诉的情况下,原告撤回起诉的直接法律效果,不仅导致原诉程序的完结,而且也使参加之诉无所依托而同时完结,在这种情况下,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案的原告和被告作为另案被告,诉讼另行进行。
第二,原告撤回起诉以后,通常被视为自始未起诉, 因此其仍然有权提起诉讼。我国《民事诉讼法》第111条第(5)项规定:“对判决、裁定已经发生法律力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。所谓“除外”,即不受此限而可以再次起诉。与此同时,有关司法解释也对这一问题作了正面的诠释:当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理以后当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。当然,再次起诉应以撒诉时没有一并放弃实体权利的主张为前提。
此外,有学者认为,撤诉的法律效果除以上两个方面以外,还应当包括诉讼时效期间的重新开始计算,也即认为从受诉人民法院裁定准许撤诉之日起,诉讼时效重新开始。其实,由于撤诉之后被视为自始即未起诉,因此诉讼时效期间不应重新开始计算,而应继续进行。
(二)撤诉结案的优越性
对当事人而言:一是使当事人早日从纠纷中解脱出来,提前结案,减少讼累,使当事人能够集中更多的精力搞好生产。二是能节约诉讼开支。如法院减半收取诉讼费,最终减少了当事人的诉讼费负担。
对法院而言,一是缩短办案周期,减轻文书的撰写工作量,从而提高办案效率。二是缓解执行压力。在许多撤诉案件中,原告撤诉通常以和解协议其他内容的执行为前提,原告撤诉便意味着“执行”结束。这对法院工作的全局来讲是不可忽视的。
六、撤诉结案的“经验之谈”
撤诉结案虽然取决于当事人的处分权,但往往包含着法官的创造性工作,是法官积极解决当事人纠纷的过程。下列经验是可以借鉴的:
第一,在接触案件后,应加强对当事人进行必要的诉讼指导,除促使其积极诉讼外,也使当事人对其诉讼前景有权衡的余地。