论合理使用制度的三步检验法

徐华毅 西南政法大学硕士研究生

摘要 合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。对这一原则的研究有利于对合理制度的内涵作出更加全面的理解，对我国合理使用制度的改革具有重要意义。
关键词 三步检验法 合理使用 著作权

合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约规定的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。根据这一原则判断对著作权的使用是否构成合理使用，“三步检验法”作为国际公约一般原则，虽然版权国际公约中的版权限制原则的规定是要求各成员国的立法对合理使用的规定应当符合这一原则,但并没有硬性规定各国著作权法应当将这一原则作为一般原则明确加以规定.[1]但是这一原则的内涵、作为判断标准的科学性合理性以及其精神被越来越多国家立法所吸收，因此为完善我国合理使用制度我们有研究三步检测法的必要，以便将来著作权法的修改提供借鉴。
一、 合理使用制度的内涵
在对合理使用评价标准的“三步检验法”进行论述之前，有必要对合理使用制度的内涵做清晰的分析。合理使用是指在法律规定的条件下可以不经著作权人许可无偿使用享有著作权的作品。[2]著作权合理使用制度对著作权人的权利进行限制需找出社会发展需要和著作权人的平衡点是这一制度的目的。我国的《著作权法》第 22 条规定了作品合理使用的12种情况，在这些情况下使用作品可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其它权利。这种情况分别是：1、为个人学习、研究或者欣赏、使用他人已经发表的作品；2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3、为报导时事新闻，报纸、期刊、广播、电视节目新闻纪录像片中引用已经发表的作品；4、报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其它报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；5、报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；7、国家机关为执行公务使用已经发表的作品；8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；9、免费表演已经发表的作品；10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；11、将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；12、将已经发表的作品改成盲文出版。从我国对合理使用的规定来看，判断一个著作权使用行为是否为合理使用须符合以下条件：首先，是不是商业使用，由于对作品的合理使用是无偿的，如果使用者使用作品是以营利为目的，对著作权来说是不公平的。因此，合理使用一般是非商业使用；其次，对作品使用方式是否符合法律的规定，对作品的使用会产生不利于著作权人的后果，因此，在使用作品时应当使用法律规定的方式，例如应当指明作者姓名作品名称等等；再次，使用的作品是否已发表，发表权是作者的一项精神权利，作者不愿意发表我们应当尊重作者的意愿，当然不适用合理使用制度。
认识合理使用制度内涵，我们必须得弄清楚一个问题，那就是合理使用是一种权利,或是著作权的一种限制,或者仅仅是侵权的豁免? 也就是说合理使用究竟具有什么样的性质。有关合理使用的性质,理论上概有三种学说:即权利限制说、侵权阻却说与使用者权利说。[3]目前我国很多学者对合理使用仅仅当作权利限制或者侵权豁免，但按照卢海君博士的观点，他认为合理使用是一种民事权利。笔者认同他的观点，主要从现实立法、合理使用功能两方面加以考证。（一）我国著作权法对合理使用的规定表明合理使用是一种民事权利，我们知道,民事立法是权利配置的法律,在民事立法中,法律未禁止的行为推定为合法的行为。即私法领域适用法无明文禁止皆自由的原则，我国著作权法没有明文禁止合理使用的规定，因此，公民享有合理使用的权利。再者，长期以来《著作权法》都被认为是民法的一部分，调整的是平等主体的权利义务关系，当然是属于私法领域，在法律没有明文禁止的前提下，合理使用当然是公民的一项权利。（二）合理使用承载的价值和应当履行的社会功能客观上要求其为一项民事权利。任何作品的创作都是建立在前人基础之上,都从社会公共资源中汲取大量营养,而且社会文化也应当不断发展,应当为社会进步创造一个宽松的环境。基于此,应当规定合理使用为一种权利。因为,如果仅仅规定合理使用是一种侵权的豁免,实际上合理使用人只能居于被动地位,不能主动主张合理使用享有著作权的作品。合理使用权的规定实际上将社会公众从现行版权法中的被动地位转化为主动地位,可以依据法定权利来主张合理使用利益的保护。其能够向真正的利益平衡迈出一大步。从合理使用制度设立的的初衷来看，即平衡社会发展需要和著作权的的权利保护，合理使用应当是一项民事权利，而不仅仅是权利限制或侵权豁免。（三）完整意义上的合理使用权还应当确立合理使用权应包含的内容和权能。为保障合理使用制度功能的实现,合理使用权的核心内容应当是合理使用请求权。主体是符合法定条件的合理使用人,该人应当承担证明自己的使用为符合条件的合理使用;而且应当向著作权人保证其使用不会违背相关法律规定。如果使用人的使用范围超过法定范围,就应当向著作权人承担损害赔偿责任,责任的范围一般应当以正常条件下著作权人的合理授权费用为标准。以此保证享有合理使用权人作为民事权利人应当享有的权利。1
二、合理使用制度的三步检测法的发展过程以及其内涵
“三步检验法”是版权公约中规定的判断合理使用构成的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定,伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品,只要这种复制不与作品的正常利用相冲突,也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定的形成是各个成员国意见不断协调和统一的结果。1967 年的斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新权利或扩大现有权利的权能来加强对作者的保护,重点在正式确立一般意义上的复制权。该项立法是否成功取决于修订会议是否找到一个成功的著作权限制模式。经过不断协调,三步测试法被引进《伯尔尼公约》第9 条(2) 中。有关复制权的限制只有符合三步检验法的前提下才能够被允许。1971 年巴黎文本对该条并没有任何修订,从而使该项判断标准成为最新《伯尔尼公约》文本的一项基本判断标准。可见《伯尔尼公约》中的三步测试法仅仅是判断复制权例外是否合法的标准,还没有完全上升为真正意义上的著作权合理使用的一般原则。真正将三步检验法上升为合理使用一般原则的是与《贸易有关的知识产权协定》(TRTPS) ,其将《伯尔尼公约》第9条(2) 对一般意义上的复制权的限制扩大适用到所有的专有权,使三步测试法成为真正意义上的版权限制的一般条款。[4]
“三步检验法”的内涵分析，根据《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定，“三步检验法”主要包括以下内容：第一，合理使用只能是在某些特殊情况下使用，由于是一般原则，并没有规定在何种情况下使用，但应当结合接下来的两条进行分析。按照目前世界各国的立法来看，所谓的特殊情况大致可以包括为个人学习研究或者欣赏而使用、为介绍、评论或者说明某一问题而使用、为报道时事新闻而使用、为学校课堂教学或科学研究翻译而使用、图书馆等为陈列保存需要而使用或者为其他非营利性目的而使用等等，这些使用都有一个共同点即非营利的的复制，并且是为社会发展需要而使用。因此笔者认为“三步测试法”所指的某些特殊情况应当是非营利性的为社会发展需要而不得不使用的；第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突。这一条的的规定主要是保护著作权人的权利优先权，在社会发展和著作权人权利保护的过程中，应倾向于保护著作权人的权利。只有著作权人正常的权利不受影响的前提下，才能对著作权人权利进行限制，并且这种限制事宜上一条为前提的；第三，不得损害著作权人的合法权益，其实这一条是和第二条是同一个问题从正反两面来分析，但这一条侧重于对著作权人精神权利的保护，比如，在合理使用过程中应当保护著作权人的署名权、作品名称权等；第四，上述三条缺一不可，否则不能称之为合理使用。
“三步检验法”版权公约中规定的判断合理使用构成的一般原则，他有什么作用呢？首先，“三步检验法”作为合理使用的判断标准有利于保护著作权人的合法权利。在《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定中，有三条规定，其中两条都是从正反两个方面保护著作权人的权利，即一个使用作品的行为要是合理使用必须不得影响著作权人的正常使用，不得侵犯著作权人的合法权益。这位著作权人保护其作品权利提供依据。其次，在版权公约中对合理使用提出了这样的一般标准，有利于缔约国统一合理使用标准，减少国家间的著作权纠纷。在条约中提出“三步检验法”这样的原则性标准，各个缔约国可以根据这一一般性原则结合本国的具体情况制定出适合本国的合理使用标准，但是必须在“三步测试法”的框架范围之内，在一定程度上同意了缔约国间的标准，使其能在一定程度上达到统一。再次，肯定了合理使用权人的权利，“三步检验法”一方面保护著作权人的权利，当时另一面也肯定了在某些特殊情况下合理使用人享有合理使用别人享有著作权的作品，只要在这个标准之内。肯定了对著作权合理使用的合理性，有利于社会发展与著作权人权利保护的平衡。第四，为各国合理使用的立法提供一种新的模式，这个在下文详细论述。
三、“三步检验法”与我国合理使用制度改革
合理使用制度作为著作权法的重要制度之一,在平衡著作权人和使用人利益方面发挥着重要作用,各国著作权法及著作权国际公约对其都有规定。就著作权合理使用制度的立法模式,归纳起来,主要有以下三种:“具体规定性”模式、“抽象规定性”模式和“抽象规定性+ 具体规定性”模式。[5]关于“具体模式”和“抽象模式”利弊分析有许多学者都有论述，“具体模式”明确罗列了合理使用的情形，在实践中法官只要对号入座既可以确定是否属于合理使用的情形，“具体规定性”立法模式下的合理使用制度已不能适应社会实践日新月异的发展。正如有学者所言,合理使用制度的“具体规定性”立法模式虽然可操作性较强,而且可以限制法官的自由裁量权,但由于该种立法模式导致了合理使用行为外延的封闭性,因而可能致使合理使用制度丧失现实针对性的功能,也可能使符合合理使用精神的特定行为游离于法定的合理使用行为之外。[6]“抽象模式” 是法律在对社会实践进行一定程度抽象的基础上,找出某类现象的一般特性,并从这些特性出发,制订具有针对性的法律规则。合理使用制度中的抽象模式虽然避免了“具体模式”中的过于死板的规定，给予了法官充分的自由裁量权，适应了社会发展的需要，但是不能不让人担心其滥用自由裁量权的可能。
我国合理使用的现状，从上述著作权合理使用制度“具体规定性”和“抽象规定性”立法模式的分野中可以看出,我国现行立法采行的是“具体规定性”模式。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》) 第22 条具体规定了可以构成合理使用的12 种情形,该条的规定是“具体规定性”模式的典型表现。尽管《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》) 第21 条规定,依照《著作权法》的有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益,但该条规定并非合理使用的一般条款,它只是对《著作权法》第22 条规定的合理使用的具体情形应当遵循的条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大《著作权法》规定的合理使用范围,也没有改变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款”,实际上达不到“抽象规定性”立法模式提高著作权法律制度回应社会的功能。我国这种立法模式不可否认在社会发展初期有促进作用，但随着社会的发展，这种具体规定的立法模式已经不能适应日新月异社会发展的需要，必须引入新的立法模式即“抽象规定性+ 具体规定性”模式。具体做法：第一，保留现行《著作权法》第22条的12种情形的规定；第二，引入《伯尔尼公约》中的“三步检验法”制定一般条款，给予法官一定的自由裁量权，在二十二条规定之外符合一般条款的，应有法官认定为合理使用。

参考文献：

[1] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛，2007,2,44.
[2] 张玉敏主编.知识产权法学[M].法律出版社2002,141.
[3] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛，2007,2,43.
[4] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛，2007,2,47.

[5] 卢海君. 论合理使用制度的立法模式[J]. 法商研究2007,3,24.
[6] 卢海君. 论合理使用制度的立法模式[J]. 法商研究2007,3,26


化工部


化工企业闲置设备调剂利用管理实施细则
1992年2月12日，化工部

第一条 为加强对全国化学工业企业闲置设备的管理，充分发挥闲置、积压设备的作用，挖掘设备和资金的潜力，促进化学工业生产建设的发展，根据国务院生产办公室等七部、委、局发布的《企业闲置设备调剂利用管理办法》制定本实施细则。
第二条 化工企业的闲置设备，是指企业中除了在用、在建，备用、维修、改装、特种储备、抢险救灾、军工核定封存和动员生产等所必须的设备以外，在企业固定资产中连续停用1年以上，或采购进厂2年以上已进入固定资产而不能投产，或变更计划后不用，但仍有使用价值的设备，以及未计入固定资产的库存积压不用的化工专用设备、通用机电产品。不在上述范围以内设备不得作为闲置设备处理。
第三条 国务院各有关部门明文规定淘汰的耗能大、严重污染环境和危害职工人身安全的设备以及不许扩散和转让的设备；待报废的设备，不得作为闲置、积压整机设备资源调剂，避免坑害用户，给调入单位造成不应有的损失。
第四条 凡属闲置设备及库存积压设备，必须组织力量，认真清理，造册，内容包括：
⒈本细则第二条中规定的可供调剂利用的闲置、积压设备、机电产品。
⒉企业拟暂缓调剂的闲置、积压设备，应详加说明和限期利用。
⒊淘汰、报废但尚未办理报废手续的设备，或已报废尚未处理的设备。
第五条 企业对闲置、积压设备，应加强维护保养和妥善保管，保证其良好的技术状况，防止丢失和损坏。具体要求是：
⒈所有闲置、积压设备，均应具有技术档案，对于存放时间过长而缺损技术档案的设备，要进行必要的检测，明确设备现有的质量和技术状况。
⒉对整机设备，不能任意拆套，缺损零部件的设备，有条件的应按现行规定配套。
⒊不符合现行国家标准或行业标准的化工设备，应重新进行检测或技术鉴定，能利用的要利用，需做补强的要进行补强处理或降级使用，可以改制的要改制利用，不能擅自作废钢处理。
⒋长期存放，保管不善的设备，要解体清洗除锈，外观脱漆的要重新防腐涂漆，以保证内在与外观质量，并加以妥善保管。
第六条 对闲置、积压设备的调剂利用，应严格执行《企业闲置设备调剂利用管理办法》的有关规定，认真做好调剂利用和处理工作。闲置、积压设备应处理给直接使用单位或经工商管理部门批准、准予经营二手设备的全民所有制机构以及调剂咨询服务机构，并履行审批程序和监督管理制度。禁止将闲置、积压设备处理给集体企业、私营企业和个体商户经营。
第七条 在采取积极措施促使闲置、积压设备调剂利用的同时，要加强闲置、积压设备在调剂利用工作中的管理，严禁倒卖、防止国有资产的流失。
第八条 化学工业部委托中国化工装备总公司负责全国化工行业闲置、积压设备调剂利用管理的日常工作，并开展闲置、积压设备的资源调查，搜集汇总，信息发布，组织闲置设备的技术鉴定、技术咨询和鉴证工作。举办国内外闲置设备展示和多种形式的调剂工作，按照国家国有资产管理局的有关规定，协同财务司进行闲置设备的价值评估、确认和资产产权变动等管理及部委托的其它事项。
第九条 化工企业需调剂出售的闲置设备，应按规定如实填写《闲置设备有偿调拨单》（见附表）。部直属直供企业应将《闲置设备有偿调拨单》直接送中国化工装备总公司。省、自治区、直辖市、计划单列市所属化工企业应报有关主管部门，抄送中国化工装备总公司。没有按照审批程序填报《闲置设备有偿调拨单》的设备，不得进行调拨。
第十条 闲置设备调剂必须使用由税务部门监制的统一发票，必须经银行结算，禁止现金交易、发票和《闲置设备有偿调拨单》可作为调出单位办理固定资产产权变动，固定资产保值，增值基数变更的依据，亦可作为库存积压设备增减价值和增减自有资金或各项专用基金的依据，并可作为闲置、积压设备出境准运的凭证。
第十一条 企业闲置、积压设备经多方面调剂，五年调剂不出的，经主管部门和国有资产管理部门批准，可贬值或大幅度降价处理，或按设备分级管理权限和国家统一规定实行固定资产无偿调拨；对于长期调剂不出去的闲置、积压设备，可拆套利用，或出售可用的零部件。需要提前报废的，应向上级主管部门和同级财税部门提出申请，核准后予以报废。或向指定的单位按残值收购，折零处理。
第十二条 闲置积压设备调剂的价格，应以调剂余缺、物尽其用为宗旨，以互利互惠，按质论价为原则，由调剂利用双方协商定价，通过签订合同确定。成交价格一般不低于设备的净值，不高于同类设备的现行价格。闲置、积压设备经修理、加工改制后再出售的价格，也按上述原则处理，同时接受物价部门监督。
第十三条 企业调剂出售闲置设备属于固定资产的变价收入，全部留给企业，用于设备更新改造，不得挪作他用。
第十四条 库存积压设备的降价损失的处理，按《国务院批转中国人民银行、国家计委、财政部关于进一步开展清仓利库，挖掘资金潜力工作请示的通知》有关规定办理。
第十五条 在保证质量，满足工艺要求和技术性能的原则下，属于新建、技术的项目，企业应积极选用闲置、积压设备。选用闲置设备节约的费用，不核减项目已批准的投资总额。
第十六条 为了推动闲置、积压设备调剂利用、处理工作，经核准开业的闲置设备调剂咨询服务机构，应按现行税法规定纳税，其收费标准和收入分配，按照原国家经委、财政部发布的《经委系统所属企业管理协会及咨询公司开展企业管理咨询服务收费规定》及其补充规定办理。
第十七条 为便于中国化工装备总公司做好闲置、积压设备调剂利用的协调工作，企业应建立化工行业闲置、积压设备统计年报制度，按《化工企业闲置设备统计表》（见附表）要求，每年元月五日前，部直属直供企业直接送中国化工装备总公司；地方企业由省、自治区、直辖市及计划单列市化工厅（局）或其指定的机构汇总于1月20日前转送中国化工装备总公司。
第十八条 本实施细则适用于化工企业。事业单位可参照执行。
第十九条 本实施细则由化学工业部负责解释。
第二十条 本实施细则自发布之日起施行。
闲置设备有偿调拨单（样式）
（一式六联）
企业名称： 年 月 日 编号： 第 联
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设备编号│ │设备名称│ │型号规格│ │制造单位│ │出厂日期│ │始用旧期│
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折旧年限│（年）│已用个限│（年）│折旧率 │ ％│ 原值 │（万元）│ 净值 │（万元）│ 调拨价 │（万元）
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管理权限│企业管辖 │上级部门管辖
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调出单位各部门意见 │ 企业主管部门意见 │ 调剂咨询服务机构意见 │ 调入单位和意见
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设备管理部门意见│财政部门意见│设备管理部门意见│财务部门意见│ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
负责人： │负责人： │负责人： │负责人： │ │
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企业负责人签字 │主管部门负责人签字 │负责人： │经办人：
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注：⒈属主管部门管辖的设备必须填写企业主管部门意见，缺项者无效并在上级部门管辖栏内划“√”
⒉凡经调剂咨询服务机构调剂、转让的设备，“调拨单”上必须有调剂咨询服务机构意见，缺项者无效。
⒊本“调拨单”一式六联：第一联留给上级设备管理部门； 第二联留给上级固定资产管理部门；
第三联留给企业设备管理部门； 第四联留给企业财务管理部门；
第五联留给闲置设备调剂咨询服务机构； 第六联留给调整入部门。
化工企业闲置设备统计表
填报单位（公章）： 制表时间 年 月 日 化生年综合12表附表 金额单位：万元
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┃ │规格型号及│计│数│金│库存积压设备│ 闲置固定资产│ 处理意见 │备注 ┃
┃设备名称│主要技术 │量│ │ ├──┬───┼──┬────┼──┬──┬──┼───┨
┃ │参数 │单│量│额│数量│金额 │数量│ 金额 │外调│留用│报废│ ┃
┃ │ │位│ │ │ │ │ │（净值）│ │ │ │ ┃
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┃ 1 │ 2 │3│4│5│6 │ 7 │8 │ 9 │10│11│12│13 ┃
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┃说明：⒈本报表根据国家经委，财政部经设〔1988〕06号文件精神制定 ┃
┃ ⒉统计范围：总计包括全部闲置设备，按大类报明细，闲置设备范围按《化工企业闲置设备调┃
┃ 剂利用管理实施细则》的规定 ┃
┃ ⒊金额单位为万元，小数点后取二位数，闲置固定资产金额为设备折旧后净值 ┃
┃ ⒋4＝6＋8 5＝7＋9 ┃
┃ ⒌填报单位应加盖公章，企业负责人、财务主管、设备主管、制表人均应签名或盖章 ┃
┃ ⒍填报时间：部直属直供企业于每年元月五日前，汇部报表于每年元月二十日前 ┃
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企业负责人： 财务主管： 设备主管： 制表人：