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中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于派遣和吸收中国公民在俄罗斯联邦企业、联合公司及机构工作的原则协定

时间:2024-07-13 02:59:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9576
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中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于派遣和吸收中国公民在俄罗斯联邦企业、联合公司及机构工作的原则协定

中国政府 俄罗斯联邦政府


中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于派遣和吸收中国公民在俄罗斯联邦企业、联合公司及机构工作的原则协定


(签订日期1992年8月19日 生效日期1992年8月19日)
  中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府(以下简称“双方”),为了加强中、俄两国间的友好关系及发展经济合作的新形式,考虑到俄劳动力市场的需求,为在俄罗斯联邦工作的中国公民创造应有的条件和提高其从事专业工作的能力,达成原则协议如下:

  第一条
  一、俄罗斯联邦政府同意吸收,中华人民共和国政府同意派遣中国公民在俄罗斯联邦企业、联合公司及机构(以下简称“俄罗斯企业”)里工作。
  二、根据中华人民共和国输出劳务的规定及俄罗斯联邦关于吸收外国劳务的规定,派遣和吸收中国公民在俄罗斯企业里工作,应在俄罗斯企业与经中华人民共和国对外经济贸易部批准的中国各部门、省、自治区和市的对外经济合作公司(以下简称“中国公司”)之间签订的合同(经济契约)基础之上进行。

  第二条
  一、为协调工作并对本协定的实施进行检查,中华人民共和国政府授权中国对外经济贸易部,俄罗斯联邦政府授权俄罗斯联邦劳动部(以下简称“被授权双方”)为本协定的执行部门。
  二、被授权双方每年轮流在中国和俄罗斯联邦会晤,检查本协定的执行情况并商签下年度的合作议定书及其他工作文件。
  三、依照本协定而居留在俄罗斯联邦的中国公民应受到俄罗斯联邦法律的保护,享有法定的权利和自由。
  在俄罗斯联邦境内的中国公民应遵守俄罗斯联邦宪法及外国公民在俄罗斯联邦的居住法。

  第三条
  一、中国公民的人数,专业技能及其在俄罗斯联邦境内居留的期限,由中国公司和俄罗斯企业在合同(经济契约)中予以规定。中国公民在俄罗斯联邦的居住期限每个合同不超过三年。
  二、关于中国公民的工作条件、作息制度、劳动保护、劳动工资和劳动争议的解决办法,将依照俄罗斯联邦法律并考虑到本协定所规定的特点通过合同(经济契约)予以确定。

  第四条
  一、派遣到俄罗斯联邦工作的专家和工人应经过必要的职业培训,其健康状况应适宜于俄罗斯企业的工作,不携带家属,但在合同(经济契约)中规定的情况下,派遣到俄罗斯企业工作的专家可带配偶。工人的年龄应在十八至四十五岁之间,专家的年龄不超过五十五岁。
  二、中国公民应在离开中国国境前,由中国医生按照中、俄两国卫生部门协商的体检标准进行体格检查。
  每位赴俄的中国公民均须持有相应的体检合格证书。

  第五条
  一、中国公民从中国到俄罗斯联邦及最后回国的旅费,包括途中住宿和伙食费用,在俄罗斯联邦境内由俄罗斯企业负责,在中国境内由中国公司负责。
  二、中国公民若根据中方的意愿或者因为中国公民应承担责任的原因而提前回国,则中国公民的回国旅费由中国公司负担。
  如果中国公民由于职业病或者因为俄罗斯企业的原因发生工伤而不能胜任其职业,则其从俄罗斯联邦提前返回中国的费用由俄罗斯企业负担。

  第六条
  一、中国公民抵达俄罗斯企业之日,即视为中国公民与俄罗斯企业劳动关系的开始日期。
  除本条第三款所列情况外,中国公民自合同(经济契约)规定的工作完成之日起被视为其与俄罗斯企业劳动关系的终止日。
  二、中国公民在最后离开俄罗斯联邦时,俄罗斯企业应发给中国公民曾在俄罗斯企业工作的证明。
  三、在下列条件下,被授权双方的任何一方都可要求提前终止劳动关系并将中国公民送回中国:
  (1)中国公民触犯了俄罗斯联邦的法律,但其行为又无须承担俄罗斯联邦法律规定的刑事责任;
  (2)中国公民违反劳动纪律,根据现行俄罗斯联邦法律应予以解雇;
  (3)中国公民因疾病或因工伤丧失劳动能力,并根据医生鉴定在四个月之内其劳动能力又不能得到恢复;
  (4)俄罗斯企业未履行本协定规定的责任;
  (5)中国公民因个人关系返回中国;
  (6)出于双方中的任何一方最高利益的需要。
  在上述情况下,中国公民或俄罗斯企业未了结的债务,由俄罗斯企业与中国公司之间进行清理。

  第七条
  一、在协定范围内,俄罗斯企业和中国公司对提供服务的结算办法将在签订合同(经济契约)时根据每一个具体项目情况予以确定。在这种情况下,俄罗斯企业和中国公司应考虑支付给中国公民本人在俄罗斯联邦每月的必要的生活费用,其标准不低于俄罗斯联邦法律规定的本国公民最低生活标准。中国公民收入的其余部分将由俄罗斯企业以货物、提供服务或以可自由兑换货币补偿给中国公司。提供上述货物或货币和服务的品种、数量、价格及其他条件将在合同(经济契约)中予以确定。
  二、支付给中国公民的必要生活费用的卢布不能兑换,不能汇至中国。
  三、中国公民在俄居留期间的征税事宜,按照俄罗斯联邦法律及中、俄两国有关协定确定的数额和办法予以办理。

  第八条
  一、俄罗斯企业应为中国公民提供根据俄罗斯联邦通常规定的标准设置的宿舍,中国公民交纳的房费的办法和数额与俄罗斯联邦公民一样。
  中国公民的食宿及因私交通费用,由中国公民个人负担。
  二、在中国公民抵俄时,俄罗斯企业可发给每个中国公民必要的费用,但在其居留俄罗斯联邦期间须以相同的比例从每月工资中扣还。
  俄罗斯企业根据俄罗斯联邦为其职工制定的标准,保证为中国公民无偿提供工作服装、鞋及其他劳保用品。
  俄罗斯企业按照俄罗斯联邦为其职工制定的规定,保证向中国公民提供医疗服务。

  第九条
  一、中国公民在俄罗斯企业工作期间可以根据俄罗斯联邦劳动法的规定享受每年一次的带薪休假。
  二、依照本规定居留在俄罗斯联邦的中国公民,有权享受与俄罗斯联邦公民同样的节假日休息。此外,中国公民还可享受中国国庆节--十月一日及春节假期各一天。如中国公民在上述节假日坚持上班,则依据俄罗斯联邦法定程序发给加班费。

  第十条 在俄罗斯联邦居留的中国公民短期丧失劳动能力,包括因劳动伤残或职业病引起的短期丧失劳动能力,应根据俄罗斯联邦法定办法和数额发给补助金。

  第十一条 中国公民在俄罗斯联邦居留期间发生死亡事故时,俄罗斯企业负责安排火化及将骨灰运回中国或将死者遗体运回中国并将其私人财产转交给中国公司。俄罗斯企业承担与此有关的一切费用。在因俄罗斯企业的原因而发生的中国公民死亡事故时,俄罗斯企业支付给中国公司一次性的卢布抚恤金,支付的具体数额由俄罗斯企业和中国公司达成协议予以明确。

  第十二条 依照本协定派遣到俄罗斯联邦的中国公民出入中、俄国境,将根据中、俄关于两国公民互相旅行的有关规定的程序和有效的公务护照,因公普通护照或注明旅行目的地的普通护照进行办理。
  中国公民在俄罗斯联邦境内居住、工作和离开俄罗斯联邦有关的必要手续将由俄罗斯企业负责办理并承担与此有关的费用。

  第十三条 中国公民用其劳动所得购置的商品,可根据俄罗斯联邦海关规定的程序运出俄罗斯联邦。

  第十四条 本协定自签字之日起生效,有效期为五年,如双方中的任何一方未在本协定有效期满前六个月书面通知终止本协定,则本协定的有效期将自动延长两年,并依此法顺延。
  本协定效力的终止不影响已经签订的合同(经济契约)的继续执行,除非双方另有协议。
  若对本协定的内容进行修改和补充,其修改和补充部分应经双方以书面形式商定,并作为本协定不可分割的部分。
  本协定于一九九二年八月十九日在莫斯科签订,正本共两份,每份都用中文和俄文写成,两种文本同等作准。

   中华人民共和国政府        俄罗斯联邦政府
    代     表         代     表
      谷永江           科斯马尔斯基
     (签字)            (签字)

中华人民共和国政府和以色列国政府关于促进和相互保护投资协定

中国政府 以色列国政府


中华人民共和国政府和以色列国政府关于促进和相互保护投资协定


(签订日期1995年4月10日)
  中华人民共和国政府和以色列国政府(以下称缔约双方)
  愿在平等互利的基础上加强两国间的经济合作;
  愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内扩大投资创造有利条件;
  认识到在本协定的基础上鼓励和相互保护投资将有助于激励每一位投资者经营的积极性,并将增进两国的繁荣;
  达成协议如下:

  第一条 定义
  本协定内:
  一、“投资”应指根据投资所在缔约一方的法律和法规在其领土内进行投资的任何形式的资产,包括,但不限于:
  (一)动产和不动产;
  (二)公司的股份、债券和对公司拥有的其它权益;
  (三)金钱和其它财产的请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)在知识产权、技术流程、商誉和专有技术领域中的权利;
  (五)法律或法律允许通过合同赋予的经营特许权,包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
  二、根据缔约一方的法律和法规在其领土内进行的投资或再投资的资产形式的变化,不影响其作为本协定内投资的性质。
  三、“投资者”应包含:
  (一)根据缔约一方的有效法律,具有该缔约一方国籍但不具有缔约另一方国籍的自然人,或者;
  (二)公司,包括依照有关缔约一方法律设立或组建的公司、商号或社团。
  四、“收益”应指由投资所产生的任何款项,包括,但不限于,股息、利润、利息、资本利得、使用费或酬金。
  五、本协定也适用于缔约一方的投资者在缔约另一方根据国际法拥有主权或享有主权权利或者管辖权的领海、海区或大陆架上进行的投资。

  第二条 投资促进和保护
  一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资及为此创造有利条件,并在不损害其行使法律所赋予的权力的前提下接受此种投资。
  二、任何缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,应得到公正和公平的待遇和充分的保护和保障。缔约一方应在不损害其法律和法规的条件下,对缔约另一方的投资者在其领土内对其投资的管理、维持、使用、享有或处置不得采取任何不合理的或歧视性的措施。
  三、各缔约方应根据其法律、法规的规定、程序及作法,为缔约另一方的国民在其领土内从事与投资有关活动时获得签证和工作许可给予帮助和提供便利。

  第三条 最惠国待遇
  一、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者的投资或收益的待遇不应低于其给予任何第三国投资者的投资或收益的待遇。
  二、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者在管理、使用、享有或处置其投资的待遇,不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。

  第四条 损失补偿
  一、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,因在缔约另一方的领土内发生的战争或其他武装冲突、革命、国家紧急状态、叛乱、骚乱、暴动或类似情况而遭受损失,其受到后者补偿的待遇,不应低于后者给予任何第三国投资者的待遇。
  二、在不损害本条第一款的情况下如果缔约一方的投资者在缔约另一方领土内,在上款所述事态下遭受损失,是由于:
  (一)缔约另一方的军队或当局征用了其财产,或者
  (二)缔约另一方的军队或当局非因战斗行动或情势必需毁坏了其财产,
  应予以恢复或合理补偿。
  三、本条项下发生的支付款项应能自由转移。

  第五条 征收
  一、除非为了与国内需要相关的公共利益,并在非歧视的基础上,给予合理的补偿,任何缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资不得被国有化、征收或被采取与国有化或征收效果相同的措施(以下称“征收”)。此种补偿应等于投资在征收或即将进行的征收已为公众所知前一刻的市场价值,以先者为准,并应包括直至付款之日按法定利率计算的利息。支付不应不适当地迟延,并应有效地兑换和自由转移。受影响的投资者应有权依照采取征收的缔约一方的法律,要求该缔约方的司法或其他独立机构根据本款规定的原则迅速审理其案件和估算其投资价值。
  二、缔约一方对在其领土内依照有效法律在第一条第三款项下设立或组成的并由缔约另一方的投资者拥有股份或其它所有权的公司的资产进行征收时,为保证拥有此种股份或其它所有权的缔约另一方的投资者如上述规定得到合理补偿,应在必要的范围内适用本条第一款的规定。

  第六条 投资和收益的汇回
  各缔约方应保证根据缔约另一方投资者履行投资之日有效的法律和法规,在缔约另一方的投资者在已履行其全部财政义务并遵守所有外汇条例要求的条件下,不受限制地汇出其投资及收益的权利和利益。该转移不应不适当的迟延,应使用最初资本投资时的可兑换货币或经该投资者与有关缔约方商定的可兑换货币。除非投资者另行同意,该转移应按照有效的外汇法规规定,依转移当日的外汇汇率转移。

  第七条 例外
  有关给予不低于给予缔约任何一方或任何第三国投资者的待遇的规定,不能解释为缔约一方有义务将下述原因所产生的待遇、优惠或特权的利益给予缔约另一方的投资者:
  (一)任何全部或主要涉及税收的国际协定或安排,或任何全部或主要涉及税收的国内立法;
  (二)任何缔约一方成为其成员的关税同盟,自由贸易区协定或类似的国际协定。

  第八条 投资者与缔约一方之间的争议
  一、任何有关征收补偿款额的争议,可按下述规定提交解决投资争端国际中心解决:
  (一)缔约任何一方同意将缔约一方与缔约另一方投资者之间产生的关于征收补偿款额的法律争议提交1965年3月18日在华盛顿开放签字的“关于解决国家和他国国民之间投资争端公约”下设的“解决投资争端国际中心”(以下称“中心”)进行调解或仲裁解决。
  (二)若此争议发生并且在书面通知争议存在的六个月内不能友好解决,则受影响的投资者可根据公约第28条或36条的分别规定,以向中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序。
  二、所有仲裁裁决对争议当事方是终局的和有拘束力的。
  三、作为解决的结果而收到的所有款项应自由汇出。

  第九条 缔约方之间的争议
  一、若可能,缔约方之间关于本协定的解释或适用所产生的争议应通过外交途径解决,包括在双方希望的情况下,提交由缔约双方代表组成的双边委员会。
  二、若缔约双方间的争议不能在书面通知之日起的六个月内解决,应缔约任何一方的要求,应提交仲裁庭。
  三、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:在收到仲裁要求四个月内,缔约方应各任命一名仲裁庭成员,该两名成员应推举一名第三国国民并由缔约双方批准指派为仲裁庭主席。主席应在另两名成员指派出之日起四个月内予以指派,并不得为缔约任何一方的国民。
  四、仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决对缔约双方具有拘束力。缔约方应负担各自仲裁庭成员和出席仲裁程序的有关费用;仲裁庭主席的费用和其他费用由缔约双方平均负担。仲裁庭应自行规定其程序规则。

  第十条 代位
  一、若缔约一方或其指定机构(以下称“缔约一方”)因对在缔约另一方领土内的某项投资所作担保而支付了款项,缔约另一方应承认:
  (一)被担保方的权利或请求权依照法律或法律行为转让给了缔约一方;
  (二)缔约一方因代位有权行使与原被担保方相同的权利和请求权。
  二、缔约一方在任何情况下应有权获得:
  (一)因权利的转让而获得的关于权利和请求权的相同待遇;
  (二)根据关于相关投资和与其有关的收益的权利和请求权收到的支付款项应与被担保方因本协定而有权收到的款项相同。
  三、缔约一方应承担与投资有关的全部义务。
  四、缔约一方根据获得的权利和请求权收到的任何款项,应可自由用于支付缔约一方在缔约另一方领土内发生的费用。

  第十一条 其它规则的适用
  除本协定外,若现存或今后设立的缔约任何一方的法律规定或缔约双方间的国际法义务含有一般或专门的规则,给予缔约另一方投资者的待遇较本协定更为优惠,则该更优惠的规则从优适用。

  第十二条 适用的投资
  本协定的规定应就本协定生效之日或之前进行的投资适用缔约双方的权利义务。

  第十三条 生效
  缔约各方应通知缔约另一方已完成所要求的使本协定生效的程序。本协定应在后一通知之日生效。

  第十四条 期限与终止
  本协定有效期五年,除非期满前十二个月缔约任何一方向另一方提出终止的书面通知,本协定继续有效。对于本协定有效期间的投资,本协定的规定在终止之日后应对该投资继续有效十年。
  双方政府各自授权代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九五年四月十日,即犹太历五七五五年七月十日在北京签订,一式两份,每份均用中文、希伯来文和英文书就。三种文本同等作准。若解释发生分歧,以英文本为准。
 
    中华人民共和国政府           以色列国政府
        代 表               代 表

               议 定 书

  值此中华人民共和国政府和以色列国政府关于促进和相互保护投资协定签字之际,双方政府分别授权的签字人议定如下各项:

 一、第一条 第三款
  (一)关于本协定的全部内容,以色列永久居民享受与以色列国民相同的权利与义务,为本协定之目的,应被视为以色列国民。
  (二)若希望在缔约另一方领土内进行投资的缔约一方的公司直接或间接地为缔约另一方的公司拥有或控制,则其目前暂时不应视为缔约一方的投资者。

 二、第六条
  以色列国政府代表订明以色列在一九九二年一月一日前签署的几个投资保护协定与缔约双方签署的本协定在语言上有所不同。
  为保持语言与本协定一致,修改以前协定的程序已经开始。缔约双方同意在修改以前协定后再着手开始本协定的生效程序。

 三、第十条
  缔约双方认为本条应包括以下:
  当投资者与缔约一方发生争议时,作为争议当事方的缔约一方不应在仲裁或裁决执行程序的任何阶段以作为争议当事另一方的投资者已根据保险合同而收到全部或部分损失赔偿的事实作为抗辩,除非该投资者根据本协定第十条已将其权利或请求权转让给了缔约一方。
  本议定书应作为中华人民共和国政府与以色列国政府间促进与相互保护投资协定的组成部分。

中国电信网间互联若干法律问题研究

王春晖

内容提要:本文就电信网间互联的法律性质与责任、电信网间互联争议中的证据规则、电信网间互联争议裁决的价值目标以及电信网间互联中的诚信原则进行了探讨与研究,指出:互联互通的法律关系是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系;网间互联中通信质量争议产生的举证责任,应由解决争议活动的客观规律所决定;网间互联争议裁决的价值目标应着重体现公正、效率和效益;互联互通中的“通而不畅”不是技术问题,也不完全是利益冲突,关键是观念问题,说到底是一个诚信问题。

关键词:互联互通 法律问题研究 价值目标
引言
破除垄断,鼓励竞争,是建立社会主义市场经济的内在要求,也是中国电信监管的主要原则。电信业的竞争与其他行业的竞争有所不同,其具有全程全网、联合作业和规模经济的特征。这就决定了电信业只能是一个比较竞争而不是完全竞争的行业,是一个必须在政府监管下有序的竞争的行业。根据西方发达国家的经验电信业在引入竞争后,大都是通过政府监管而实现的。党的十六大明确地提出了以信息化带动工业化、以工业化促进信息化的战略目标,这不得不使中国电信业的经营者认真地思考,中国电信服务市场的发展是否是理性的?也不得不使中国电信的管理层认真地思考,中国电信监管的难点究竟何在?目前,中国电信市场已形成了以中国电信、中国网通、中国联通、中国移动、中国铁通、中国卫通等为主的5+1的竞争格局,电信网互通管制就是伴随着电信业引人竞争而出现的新课题,它涉及政策、经济及技术方方面面的问题,是电信改革中最重要的环节之一。必须承认,中国电信业是由国有企业为主体的。因此,中国电信业的竞争必须有利于维护网络与信息的安全,必须有利于国家电信业整体实力的提高。在中国电信业引入竞争的初期,互联互通要解决的主要是如何使新进入者能够与在位电信运营企业进行竞争的问题。随着电信改革的不断深入,互联互通中通而不畅的问题日益突出,使我国的互联互通陷入了一个艰难的困境。网间结算政策不合理、政府管制不力、大运营商有意阻挠的原因等观点有其正确的一面,但都不是根本原因,根本原因在于没有根据电信改革的发展,结合电信业的特点来调整互联互通管制政策。一个时期以来,一些电信运营商违反国家有关法律、法规,采取不正当手段,人为设置障碍,干扰、阻碍网间互联互通,有些地方甚至发生砍断正在使用中的通信电缆的恶性事件,严重的影响了电信网的安全畅通,损害了广大电信用户的权益。为此,2003年7月国务院办公厅转发了信息产业部、发改委、财政部、监察部、中组部、国资委《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》(下称“国办75号文”),“国办75号文”指出:政府将加大行政执法力度,对擅自破坏通信设施、中断或租碍电信网间通信以及有其他违法、违规行为的单位及有关个人,依法从严处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
目前,电信网间互接中最突出的问题,是“通而不畅”。特别是IP长途电话网长期处在通而不畅的状态,网间接通率远远低于双方在互联协议中约定的标准,有的地方的接通率仅为3%,如此严惩低劣的通信质量,不但损害了通信企业的信誉,特别是损害了广大的电信用户的通信权益。为此,一些电信经营者不断地向通信主管部门申告,用户也依法向电信监管部门投诉,但是问题就是得不到满意解决。各电信运营商及广大的电信用户呼唤《电信法》尽快出台,对互联互通作出更明确的规定,特别是对人为制造电信网间通信中断和网间通而不畅的行为给予严厉惩处,以确保网络的畅通,切实维护电信经营者和电信用户的合法权益。
本文拟就电信网间互联的有关法律问题进行研究,目的是希望这些问题能够得到电信管理层和电信经营者的重视,并在一定程度上能予以解决。
一、电信网间互联的法律性质
电信服务的基础是传输,传输的载体是网络。如果没有一个四通八达的通信网络,国家的经济活动就无法正常进行,广大人民的交往与联系就难以实现。我国电信业在引入竞争机制后,电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破,一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。① 新的电信运营商要想参与电信市场的竞争,必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源,只有这样新的电信业务经营者才能生存和发展,真正的电信市场的竞争格局才能形成。
互联,是指建立电信网间有效通信连接,以使一个电信业务经营者的用户能够与另一电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者提供的业务。国际电信联盟(ITU)规定:互联,是指网络服务提供商为联接设备、网络与服务所作的商务与技术安排,目的是为了使得用户能访问其他网络提供商的用户、服务及网络。WTO将电信网间互联定义为:互联互通,是指公众电信传输网络或服务商之间的联接,目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。根据以上定义,可以看出互联互通有两个基本属性,即:强调电信网络之间直接的物理联接,以及确定互联互通的最终效果,是实现用户跨网络的沟通或跨网络的享受服务
应该指出,电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接,依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来,使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。《电信条例》专门规定了网间互联的法律制度。《条例》明确规定:主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。②这一规定是强制性的,不管互联一方愿不愿意,电信网间一定要实现互联。GATS“电信服务附件”也规定,每一成员方应确保按合理和非歧视原则和条件,给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其他服务。因此,无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白:互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者若干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的
法律关系,而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。尽管《公用电信网间互联管理办法》要求,互联双方省级以上机构按照《合同法》及国家有关规定签订互联协议。然而,合同法中的自愿原则在互联协议中是具有限制性的。互联互通是主导的电信业务经营者的法定义务,应不折不扣地履行,除非出现法定事由,主导的电信业务经营者不得以任何理由拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。在具体执行中,作为通信行政相对方的电信业务经营者必须做到:
(一)遵守网间互联的法律制度。电信法律、法规对电信网间互联的调整所形成的网间互通法律制度,通信管理相对方必须遵守。否则,管理相对方将受到通信行政主管机关的处罚;
(二)服从通信行政命令。通信行政主管机关的有关互联互通的管理意志通过各种行政命令表现出来,各电信经营者均必须服从。即使有些行政命令不当,在通过法律程序改变或撤销之前,任何通信相对方都不得拒不执行;
(三)协助互联互通的行政管制。协助互联互通的行政管制是通信相对方的权利,也是通信相对方的义务。因为通信行政主体从事国家通信行政活动事关社会和国家的利益,通信行政相对方必须予以配合,这是法律赋予通信行政相对方的法定义务。
二、电信网间互联中的法律责任
法律责任是指由于违法行为而应当承担的法律后果。通信管理相对人如果不执行有关互联互通的法律义务,或者作出了法律、法规所禁止的行为,就具备了违法行为的构成条件,必须承担这种违法行为所引起的法律后果。如果这种违法行为已达到了非常严重的状态,有关责任人将承担刑事责任。国家对人为制造网间互联障碍的当事人必须依法给予严惩,否则不足以震慑破坏网间互联的责任人。按照违法性质和程度的不同,互联互通中的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任。
(一)关于网间互联中的行政责任
网间互联中的行政责任,是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。根据现行的有关网间互联的法规和规章,互联互通中的行政责任主要有:罚款、责令改正、责令停业整顿。。
《电信条例》第七十三条规定:违反本条例规定,有下例行为之一的,由国务院信息主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,处5万元以上,50万元以下罚款;情节严重的责令停业整顿:
(1)拒绝其他电信业务经营者提出的互联互通要求;
(2) 拒不执行国家信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的;
(3)向其他电信业务经营者提供网间互联的服务质量低于本网及其子公司或者分支机构的。
由此可见,我国现有的互联互通中行政相对方的行政责任的法律后果,只有行为罚和财产罚,没有设置人身罚和申诫罚。而且,财产罚中的5万元以上,50万元以下罚款太轻,对违法者的惩罚力度不够;行为罚中的“责令停业整顿”,即:通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚,实质上是一种虚设,实践中不可能实施。笔者建议在《电信法》中应加大对违反网间互联的当事方财产罚的力度;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主。当然《电信法》在人身罚方面必须有所作为。
(二)网间互联中的民事责任
互联互通中的民事责任,是指互联双方作为民事主体,在违反了民事义务(主要是合同义务)时所应承担的法律责任。这是实施违法行为必须引起的法律后果,也是民事法律对违法者的一种制裁。 应该指出:我国《电信条例》所调整的法律关系不仅限于行政法律关系,也调整电信服务过程中当事方的民事法律关系。互联互通中的民事责任主要有以下三个特征:
1、主要是财产责任。民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。因此,违反民事义务,侵犯民事权利的责任主要是财产责任。例如,主导的电信业务经营者提供的网间通信质量低于其网络内部同类业务的通信质量,给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的,应当予以经济赔偿。受损害的一方可以依法提起民事诉讼,寻求司法救济。
2、违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方当事人的利益,也同时侵犯了电信用户的利益。例如,制造互联互通中“通而不畅”的一方当事人,不仅侵犯了另一电信经营者的权益,更主要的是损害了另一电信经营者用户的权益。因此,制造“通而不畅”的当事方不但要向另一受损害的电信经营者承担民事责任,还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。
3、网间互通中的民事责任可以由法律直接规定也可以由当事人协商决定。民事责任有法律直接规定的,也有当事人自行约定的。在双方签订的互联协议中,当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案,与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后,必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的当事方来讲,不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依合同法规定,互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括:继续履行和赔偿损失。互联协议与一般的民事协议不同,违约一方对互联协议的继续履行是依国家强制力为保障的,不论违约方是否愿意,其继续履行互联协议的义务是强制的。违反互联协议的违约方所承担的违约赔偿责任主要有:
a、主导的电信业务经营者拒绝向非主导的电信业务经营者提供与互联有关的网络功能的信息,以及与互联有关的管道(孔)、杆路、线缆引入口及槽道、光缆(纤)、带宽、电路等通信设施使用信息的;
b、主导的电信业务经营者对非主导的电信网网间互联、互联传输线路必须经由主导的电信业务经营者的通道、杆路、线缆引入口及槽道等通信设施时,主导的电信业务经营者不予配合提供使用,或附加任何不合理条件的;
c、电信业务的经营者无故拖延互联时间的;
d、电信业务的经营者违反信息产业部制定的相关网间互联要求规范和技术规定的;
e、电信业务的经营者不按互联协议规定的结算周期进行网间结算,无故拖延向对方结算费用的;
f、主导的电信经营者未与对方协商单方面变更互联点的;
g、当网间通信质量不符合要求时,电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本的调整不予配合的;
h、当互联一方发现网间通信障碍时,通知对方协助处理通信障碍,对方不予配合的。
按照《公用电信网间互联管理规定》的规定,有以上情形给其他的电信经营者造成直接损失的,应予以经济赔偿。笔者认为,从公平和等价交换原则来看,当互联一方不履行互联协议规定的义务或者履行协议义务不符合约定时,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于违约所造成的损失,这个损失应包括协议履行后可以获得的利益。
在实践中,互联双方在签订互联协议时,都回避对违约责任的约定,这是极不正常的。事实上,违约责任制度是作为保障互联协议全面履行的一种重要措施,在互联协议中应居于一个十分
重要的地位,互联当事方一定要给予高度的重视。③
(三)网间互联中的刑事责任
刑事责任是指行为人实施了刑事法律所禁止的行为,依照刑事法律规定所必须承担的法律后果。刑事责任是严格的行为人个人责任,是最严厉的一种法律责任。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。为了严厉打击人为中断电信网间互联的恶性行为,对于已触犯刑事法律,构成犯罪的,必须移交司法机关依法追究其刑事责任。在具体操作时,可依照《刑法》124条以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条第三款的有关规定执行。为此,建议最高人民法院尽快对互联互通恶性事件的处理作出司法解释。
当然,确定人为中断电信网间通信的行为是否构成犯罪,应首先考虑该行为的社会危害性及其程度,同时应认真研究该行为成立犯罪所应具备的一切客观条件和主观条件。例如,依照刑法第124条及刑法总则的有关规定,成立破坏电信设施罪应具备以
下条件:(1)犯罪的主体是一般主体,凡已满16周岁,具有辩认控制能力的人,均能成为本罪的主体;(2)客观上破坏或损坏了正在使用中的公用电信设施,如用刀割断在使用中的通信电缆,给社会和不特定的人的生活带来危害,甚至产生严重后果;(3)主观上可以是故意也可以是过失。只要是行为人明知自己的行为会破坏公用电信设施,且造成通信阻断,并且希望或放任这种结果发生的,就能构成破坏电信设施罪;如果行为人应当预见到自己的行为可能会使公用电信设施受到损坏,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见,但轻信能够避免,则构成了过失损坏公用电信设施罪;(4)破坏通信设施的行为危害了公共安全。以上几个条件综合在一起,就构成了破坏电信设施罪。目前,中国信息产业部已提请最高人民法院,依据《中华人民共和国刑法》第124条等相关法规,完成对互联互通恶性事件处理的司法解释,以加大对互联互通违法行为的惩治力度。④
在理解网间互联法律责任时,有一点必须明确:在网间互联法律责任系统中,由违反法定或约定义务所引起的法律责任应占主导地位,而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。这是因为违反法定或约定义务所引起的法律责任其存在的范围更广泛,其社会功能也更为重要。