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白银市规范性文件制定程序规定

时间:2024-06-29 12:00:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8638
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白银市规范性文件制定程序规定

甘肃省白银市人民政府


白银市规范性文件制定程序规定



第一章 总 则
第一条 为了规范政府的行政行为,提高依法行政水平和行政效率,保证政府规范性文件制定工作合法、科学、规范。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》的有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所指规范性文件是指白银市、县(区)人民政府为贯彻法律、法规、规章和国家的方针、政策以及履行行政管理职能,在法定权限内依法制定的以白银市、县(区)政府名义公布的或经市、县(区)政府批准,以市、县(区)政府部门名义公布的在本行政区域内适用的具有普遍约束力的文件的总称。
第三条 规范性文件的制定程序是指规范性文件的的立项、起草、审查、决定、公布、解释、备案、废止等活动。
第四条 制定规范性文件应当遵循以下原则:
(一)符合宪法、法律、法规、规章和其他上位法的规定,维护法制的统一性和严肃性;
(二)从本市实际出发,实事求是,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务,在规定其应当履行义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径,保证职权与责任的一致性;
(三)应当符合精简、统一、效能的原则,相同或相近的职能应当规定由一个行政机关承担,简化行政管理程序;
(四)充分体现改革精神,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务转变;
(五)坚持公正、公开、公平,贯彻民主集中制,充分体现人民群众的意志;
(六)符合法定权限和程序。
第五条 规范性文件的名称一般称"规定"、"办法"、"实施细则"或"实施办法"。
(一)对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定,称"规定";
(二)对某一方面的行政工作作部分的或比较具体的规定,称"办法";
(三)对地方性法规、规章和上级政府规范性文件作实施性的规定,称"实施细则"或"实施办法"。
第六条 市、县(区)人民政府依法行使规范性文件制定权。
市、县(区)人民政府法制局是市、县(区)人民政府制定规范性文件的职能机构,其主要职责是:
(一)编制制定规范性文件年度计划,组织、指导、协调规范性文件制定工作;
(二)审查、修改规范性文件草案,组织起草重要的规范性文件草案;
(三)组织清理规范性文件;
(四)编辑规范性文件汇编;
(五)其他有关工作。
市、县(区)政府各部门的法制工作机构应当做好规范性文件草案的征求意见和协助调研等工作。
第二章 立 项
第七条 市、县(区)政府部门或其他行政执法机构认为需要制定规范性文件的,应当向本级人民政府报请立项。立项事宜由市、县(区)政府法制局具体办理。
市、县(区)人民政府制定规范性文件,应当编制年度计划,年度计划应由本级政府常务会议审定。
第八条 市、县(区)政府各部门及其他行政执法机构应当根据需要,于每年12月底前,向本级政府提出下年度制定规范性文件的立项申请,并说明制定的必要性、可行性,所要解决的主要问题,拟确立的主要制度等。
县区人民政府以及市西区经济技术开发区管理委员会、中科院白银高技术产业园管理委员会认为必要时,也可向市政府提出制定规范性文件的立项申请。
市、县(区)政府法制局可根据本地行政管理工作的实际需要,提出制定规范性文件的立项建议。
第九条 市、县(区)政府法制局应当对制定规范性文件的立项申请进行汇总研究,审核筛选,综合平衡,编制规范性文件年度计划草案,报本级政府批准后执行。
年度计划应当明确规范性文件的名称、起草单位、完成时间等。
第十条 对列入年度计划的项目,承担起草工作的单位应当抓紧工作,按照要求上报本级政府决定。
在年度计划执行过程中,可根据实际情况予以调整,对拟增加的项目由有关部门向本级政府写出专题报告并说明理由,经政府法制局审核并请示本级政府同意后,统一调整安排。
第三章 起 草
第十一条 列入年度计划的政府规范性文件,一般由提出立项申请的单位负责起草。
政府规范性文件涉及部门较多的,市、县(区)政府可以确定由一个或几个部门负责起草,也可确定由市、县(区)政府法制局组织起草。
有关规范性文件草案内容的合法性和实用性应邀请有关专家进行论证,提出修改意见。
第十二条 起草规范性文件,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
第十三条 起草的规范性文件直接涉及公民、法人和其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分岐的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位应当举行听证会,听证会依照下列程序组织:
(一)听证会公开举行,起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;
(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规范性文件,有权提问和发表意见;
(三)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;
(四)起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的规范性文件在报送审查时,应当说明对听证会意见的处理情况及理由。
第十四条 起草的规范性文件,涉及政府起草单位之外其他部门职责的,应当征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的,应当充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报规范性文件送审稿时说明情况及理由。
第十五条 起草的规范性文件草案,应当结构严谨,文字简明,应对制定目的、适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、解释、施行日期以及其他需要规定的事项作出具体规定。
第十六条 规范性文件草案有下列情形之一的,不能起草或暂缓起草:
(一)与国家法律、法规、规章不相符合的;
(二)设定行政许可、行政收费、行政确认、行政强制等内容的;
(三)依据上级业务部门的规范性文件,但该规范性文件法律依据不足的;
(四)擅自设定行政审批权、行政处罚权的。
第十七条 规范性文件起草工作完成后,起草单位应当将规范性文件送审稿和其他相关材料报送市、县(区)政府法制局进行审查。
规范性文件送审稿应当由起草单位主要负责人签署;几个单位共同起草的规范性文件送审稿,应当由几个单位的主要负责人共同签署。
规范性文件的说明应当包括:制定规范性文件的必要性和可行性、制定的依据、起草过程、主要内容、重要条款的说明、解决的主要问题,其他需要说明的情况。
有关材料主要包括:汇总的意见、听证会笔录、调研报告、有关立法资料等。
第四章 审 查
第十八条 规范性文件送审稿由市、县(区)政府法制局负责统一审查。
第十九条 市政府法制局审查规范性文件草案时,应将规范性文件涉及的主要问题广泛征求有关县区政府、市政府有关部门以及其他基层有关机关、组织和公民的意见;对规范性文件草案涉及的重大问题,应当召开有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。
第二十条 规范性文件送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分岐,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,市、县(区)政府法制局经本级政府批准,可以向社会公布,也可以举行听证会。
第二十一条 有关机构或者部门对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,市、县(区)政府法制局应当进行协调,达成一致意见;不能达成一致意见的,市、县(区)政府法制局应当将主要问题、有关机构或者部门的意见和本部门的意见上报本级政府决定。
第二十二条 规范性文件草案有下列情形之一的,市、县(区)政府法制局可以缓办或者退回起草单位:
(一)制定规范性文件的基本条件尚不成熟的;
(二)不符合改革和发展的实际需要的;
(三)有关机构或者部门对规范性文件规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关机构、部门协商沟通的;
(四)制定的条件发生重大变化的;
(五)未按本规定第十七条规定的程序起草或报送的;
(六)不宜按规范性文件发布的。
第二十三条 市、县(区)政府法制局应当认真研究各方面的意见,对规范性文件送审稿进行修改,形成规范性文件草案和对草案的意见。意见应当包括制定规范性文件拟解决的主要问题,确定的主要措施以及与有关部门的协调情况等。
对草案的意见,由市、县(区)政府法制局负责人签署,连同规范性文件草案一并提请本级政府常务会议审议。
第二十四条 市、县(区)政府法制局起草或者组织起草的规范性文件草案,由其负责人签署,提请市政府常务会议审议。
第五章 审议和公布
第二十五条 规范性文件草案应当经市、县(区)政府常务会议审议决定。政府常务会议审议规范性文件草案时,起草部门负责人作起草说明,政府法制局负责人作审查报告,相关部门的负责人列席会议。
第二十六条 市、县(区)政府常务会议审议规范性文件草案,一般实行一审制,情况复杂的可以实行两审制。如果对制定规范性文件的必要性、可行性等重大问题存在较大分岐而搁置一年以上的,该草案将不再审议。
第二十七条 对市、县(区)政府常务会议审议通过的规范性文件草案,市、县(区)政府法制局应当及时签发公布;对原则通过仍需作个别修改的规范性文件草案,市、县(区)政府法制局应当组织、协调有关部门进行修改,自会议通过之日起15日内修改完毕签发公布。
对政府常务会议审议未通过的规范性文件草案,政府法制局和起草部门应当按照会议决定及时作出处理。
第二十八条 以市政府名义发布的规范性文件由市长或副市长签署,以市政府正式文件发布。
以县(区)政府名义发布的规范性文件由县(区)长或副县(区)长签署,以县(区)政府正式文件发布。
经市、县(区)政府批准,以市、县(区)政府部门名义发布的规范性文件,由该部门主要负责人签署,以该部门正式文件发布。
规范性文件签署发布后,必须通过新闻媒体或其他方式向社会公布。
第二十九条 规范性文件自公布之日起30日后施行,但公布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可自公布之日起施行。
第三十条 实行规范性文件报告制度。市、县(区)政府各主管部门对规范性文件的执行情况及存在的问题和建议,应定期向本级政府报告,其中对新发布的规范性文件的执行情况,要在发布满一年后的第一个月内报告。
第六章 备案、解释与清理
第三十一条 规范性文件发布后,应当在30日内向上级政府报告备案(一式十份)。备案工作由市、县(区)政府办公室和政府法制局具体负责办理。
报送规范性文件备案,应当提交备案报告、规范性文件文本和说明,并按规定格式装订成册。
第三十二条 规范性文件的规定需要进一步明确具体含义或规范性文件制定后出现新的情况,需要明确适用依据的,由市、县(区)政府法制局提出解释意见;报本级政府批准后发布,该解释与规范性文件具有同等效力。
规范性文件的具体应用问题,由白银市、县(区)人民政府解释,或由该规范性文件确定的主管部门在法定权限内解释,并报市、县(区)政府法制局备案。
第三十三条 国家机关、社会团体、企事业组织、公民认为规范性文件同法律、法规、规章以及上级规范性文件相抵触的,可以向本级政府提出审查的建议,由本级政府法制局研究处理。
第三十四条 市、县(区)政府法制局应当对规范性文件定期进行清理,有下列情形之一的,应当提出修改或废止的意见:
(一)调整对象已经消失或者发生变化的;
(二)所依据的法律、法规、规章已经修改或废止的;
(三)已经被新的法律、法规、规章、规范性文件取代或者与其发生抵触的;
(四)实际情况发生变化,需要作出修改或废止的。
第三十五条 规范性文件的修改或废止,应按本规定办理。
第七章 附 则
第三十六条 市政府各部门制定发布规范性文件参照本规定的程序执行。几个部门共同起草的规范性文件,发布时由几个部门的负责人共同签署,但发布文号只挂牵头部门的发文字号。
县(区)政府部门和各乡镇人民政府、街道办事处制定和发布规范性文件的程序,由县(区)人民政府规定。
中央、省在银有关行政执法单位根据上级主管部门的规定或参照本规定制定和发布规范性文件。
第三十七条 编辑出版正式版本的规范性文件汇编,由市、县(区)政府法制局依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。
第三十八条 本规定由市政府法制局负责解释。
第三十九条 本规定自发布之日起30日后执行。


按照通常的理解,所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为,法官须按照三段论法进行逻辑推演,即使遇到法条意义不明的情形,也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之,将法官视为适用法律的机械,判决之获得犹如文件复印,法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑,应一概予以排除。

然而,在民事法律适用的实践中,审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬:无论是从法律条文的应用,还是从理论逻辑的推演,个案的处理似乎都是正确无误的,但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰,甚至被认为是非正义的,判决出台后,相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下,一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈,虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰,但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的,若一味追求个案公正而罔顾社会效果,则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用,最终可能导致制度上的牺牲,甚至导致社会伦理的溃退。

面对争议甚至指责,审判者有必要审慎思考并回应这样的问题:基于与法律事实对号入座的法律规范,民事法律适用的具体结果如何符合社会正义?


形式法治思维与实质法治思维

法治思维是指:在法律适用过程中,法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中,法治是治国理政的基本方式,法治思维则是实践法治的重要前提。

如果说,法治可以分为形式法治与实质法治,法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维,二者各有无法替代的价值,也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性,认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治,其缺陷在于机械性、滞后性,前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性,认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求,在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看,“没有规矩,不成方圆”,形式法治是实现法治的重要基础,但基于形式法治的先天缺陷,在推动法治进程的巨大价值背后,往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。

基于法律的规范性要求,立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果,使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据,评判裁判结果,以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中,从这样的形式逻辑出发,人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于,法律语言难免有模糊,法律规范难免相互冲突,法律规则难免存在漏洞,这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之,高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能,这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系,需要审判者在具体的法律适用中,以实质法治思维弥补形式法治思维之不足,确保法律得以正确适用,知识实现法律的目的与功能,维护社会公平正义,而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实,这是法治思维的题中之意。


法治思维在民事法律适用中的路径

民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系,进而将抽象的法律规范运用于具体案件,从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向,基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见,且各有其理由,这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨,在法律规范的文义射程之内,辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发,发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如,我国尚未制定统一的民法典,但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系,审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解,审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则,公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中,简单如合同纠纷,在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时,即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联,进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。

对于民事法律适用,王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法:即就案件事实发生的过程,依序检讨其法律关系;并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言,在分析案件时,利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系;再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础,并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权,从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中,先要将案件事实与法律规范对应,可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能,具有相当大的不确定性:其一,找到了与其相适应的可适用的法律规范;其二,法律规范过于原则抽象,需要进一步解说;其三,没有可适用的法律规范;其四,可适用的法律规范存在两种或两种以上,但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外,其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用,这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维,这既是法的逻辑性、体系性的具体体现,也是基于法的社会性、实践性所决定。


法治思维在民事法律适用中的表现

在特定条件下,即使基于法的规范性规定,某种行为应当承担相应后果,但由于裁决可能产生的巨大负面效果,如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时,裁判结果也可能会突破法的规范形式,而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着,在某些极端的情况下,尤其对于一些重大、复杂、疑难案件,将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃,而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然,为防止裁判专断与恣意,以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上,而不能取代或放弃形式法治思维,二者应是特定条件下的互为补充,共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考,法律适用才能有更高的境界与智慧。

事实上,民事审判实践中不乏这样的判例:如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况,法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效;甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合,法院应当做出某种法律后果之裁判,但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中,法院做出这样的表述:“如果本院做出 ……的判断,由于法院判决对社会行为的指导作用,则有可能向公众传达出错误的信息:司法机关 ……行为持支持态度,进而将引发一定的道德风险,或许将会有一部分人采取逆向选择,……此种结果的出现,显然不利于……市场的整体安全,不符合社会整体利益。……因此,本院通过本案的审判,向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于,审判者没有机械教条地固守形式法治思维,而是在价值追问的基础上,最终以实质法治思维为指引,进行法律适用,从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。


结语

离开了法的精神实质,以为仅仅通过建立健全民事法律制度,严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解,进而实现法治化的想法,在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法,这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上,民事法律问题的解决,如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑,其合理性是存在问题的,其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日,这种法律实践中情理法的激烈冲突,已经到了不得不引起我们警醒的程度。


(作者单位:西南政法大学)
珠江路上软件保护的现状分析

樊永富


“北有中关村,南有珠江路”是对南京珠江路高科技一条街热闹场景的真实写照,但是与北京的中关村相比,南京的珠江路还只能算是电脑产品的销售集散地,离真正以开发拥有自有知识产权的高新技术为主的发展模式还有一段很大的距离,需要在座落于此的经营者尽快转变观念与经营理念。
虽然说珠江路上拥有自有知识产权的产品还不是很多,故而对自身的知识产权保护还不是非常的重视,但是每一个经营者在其经营活动中却每时每刻都与他人的知识产权有着或直接或间接的接触,任何一次因知识产权方面的疏忽都有可能给其带来不可预测的损失。对于珠江路上的电脑产品经营者来说,各种知识产权问题中与其联系最为密切的莫过于计算机软件的著作权问题,本文也将着重于软件著作权的保护分析目前珠江路上的现状与防范对策。
软件盗版是一种未经授权对他人拥有著作权的软件进行非法复制的行为,其实质就是对软件著作权的一种侵权行为。历史上的某一段时间里,珠江路上曾经是软件盗版者的天堂,经过政府部门与珠江路管委会的种种努力,嚣张的盗版软件销售行为得到了有力的遏止,总体形势上向良性方向发展。但是,从另一个方面来说,我们也应清醒地认识到,那些不诚实的经营者为了逃避打击也在转换手法,盗版行为逐渐走向隐蔽,致使政府部门发现盗版行为也越加困难。通过调查分析软件侵权行为的手段、途径及借助的载体以及我们在司法实践中发生的种种情形来看,对软件盗版手法上基本可以分为如下的五类。
1、 光盘型盗版
此种盗版形式是指将多项计算机软件通过光刻机刻录到一张光盘上,并以远比正版软件价格低廉的方式出售整张光盘的方式。对于一般商业软件的盗版,生产往往是大规模地通过光盘生产线进行的,然后盗版光盘生产商将其批发给盗版光盘的批发商,再通过各种地下流通环节将盗版光盘销到消费者手中。在珠江路这一电脑一条街上,我们能够看到的只是处于底层的零售环节的小贩们而已。大型的批发商甚至生产商是不可能落脚于珠江路上的,而从那些因在整顿市场环境的活动中而被查获的小贩们的口中也得不到关于生产商的确凿信息。
因此,光盘型盗版行为往往是最难于治理的,一般都是通过净化市场的方式进行处理,往往都是打击一下能好一阵子,过后一段时间,各类小贩甚至某些不法商家又重新开始销售盗版光盘。对于分管珠江路电子一条街的政府部门来说,由于其权限的限制以及客观事实的约束,只能是将打击盗版软件光盘的销售作为对该类型盗版行为的防范措施,努力从出口上约束盗版光盘泛滥的趋势,而不太可能发现并查处盗版光盘的生产商而从源头上加以堵住。
通过分析参与盗版光盘销售的人员类型,我们可以明显地看到他们多为社会无业人员、外地打工人员,而且以妇女居多,同时还有少部分的电脑公司参与其中。形式上多为当街而立等待或招揽买者,有时也有游动招揽顾客的。为了根绝这类销售行为,需要我们工商、公安、市容、管委会以及版权管理部门、社文办等机构进行长期有效的协作,共同严厉打击才有可能取得成效。
目前来看,光盘盗版行为最为猖獗,给我国的国际形象造成的损害最为巨大。它也是我国前一段时间里重点打击的对象,应该说打击的成效还是非常巨大的。这一点在我们走在珠江路上的时候可以明显地感受得到市场环境变化的巨大。
2、 硬盘预装型盗版
在珠江路的电脑销售商们中,最容易产生的侵犯软件著作权的行为就是硬盘预装型盗版,即由计算机生产商、分销商或零售商在计算机上预装未经授权的计算机软件的行为。他们往往以该软件免费或低价为手段吸引消费者或用户购买其计算机,达到其市场竞争的目的。作为软件授权使用的实施方式之一的“预装”,本来是计算机硬件厂商为了给不熟悉计算机的家庭用户解决系统生成、配套协调等难题,而与软件所有权人签订一揽子协议并支付费用的实施方式,原本是一项便民措施。但是,在实践中却变了样,导致了硬盘预装型的软件盗版行为,极大地侵犯了软件著作权人的利益。
目前,从珠江路的商家来看,最容易发生这种侵权行为的往往是那些销售兼容机的商家,或者应客户的要求而用计算机配件为其组装成计算机整机的商家。而最容易被硬盘预装型盗版的软件一般都是系统软件和常用的办公软件,如微软公司的WINDOWS98、WINDOWS2000、OFFICE套装软件等等。在电脑商家的手中可能有正版的软件复制件,但其却违反软件使用的许可协议,将该软件安装在了超过协议许可数量的计算机系统中,产生了超限量的软件复制件,甚至于某些商家为客户安装系统时自身所使用的就是盗版软件。此类情况主要发生于购买者是家庭用户或小型的企业用户的购买行为中,商家利用了普通消费者软件著作权意识淡漠的弱点。
此种盗版行为,对消费者而言是存在着极大的消费风险的。首先,因为预装盗版软件使消费者在有意或无意中参与了软件侵权活动,其使用这些软件是不合法的;如果一旦被著作权人发现,其将面临着软件著作权侵权的指控;而消费者若以著作权法上的“合理使用”制度作为抗辩理由的话,很难得到法院的支持。第二,商家为了规避被指控软件侵权的风险,其一般不会为其提供软件质量方面的担保及售后服务,也不会留下其为客户安装了侵权软件的证据,同时还会导致其将本属于硬件方面的瑕疵推托为软件方面的故障,逃避其应承担的售后服务责任。第三,一般情况下消费者在其购机款中其实还是包括了软件使用费的,但却得到了一虚假的使用许可,使得其本应享受到的软件厂商的服务落空,而且得不到软件升级的服务。
此种盗版行为,也是对市场竞争秩序的极大破坏。市场上电脑整机的价格构成在正常情况下包括两个大的部分:一是电脑硬件部分,一是预装在电脑中的软件部分。用户在购买整机时,其购机款中的一部分时间接地支付了软件使用费的,并且该软件使用费是由整机的厂商直接付给软件版权人的。而相比之下,在电脑中预装盗版软件的商家必然节省了软件部分的支出。与合法商家相比,在用户眼中“同样”的商品,要么其在价格上要低得多,要么其在获得的利润上高得多。也就是说其在市场上获得了更多的竞争利益,尽管这种所谓的“竞争利益”其实是一种非法利益,但只要其不被发现,则在市场竞争中其处于优势地位。如果对此不加以严厉打击,那么经济学上的“劣币驱逐良币”的规律不可避免地就会发生,最终搞乱市场搞乱这个行业。
将硬盘预装型的盗版与合法的软件预装行为对比之下,在商家行为的某些方面还是很容易加以辨别的:(1)没有提供软件版权证书复印件或授权许可协议证书;(2)没有提供软件使用手册或该使用手册明显粗糙;(3)没有给用户提供备用的软件复制件,一般情况下对于系统软件都是以光盘或整套软盘的形式提供复制件的;(4)如软件产品有序列号,则通过上网注册不能被该软件版权人公司认可。
此种盗版方式最容易在商家中发生,也是对消费者、软件厂商权益、市场竞争秩序的巨大损害,它往往也称为软件著作权人重点打击的对象,在司法实践中也经常发生。对于行政监管部门来说,在重点解决了第一类盗版行为之后,应及时将重点转移到此类行为的打击之上。从理论与实践上来看,工商部门对此更易于介入,对市场的引导、规范作用也更大。
3、 互联网型盗版
互联网的发展在这几年的飞速发展是有目共睹的,它在改变了我们的生活方式的同时,同样也在改变着软件盗版的形式。可以毫不夸张地说,未来软件盗版与反盗版的主战场将会是在国际互联网上。据业内专家估计,当前互联网上盗版给软件版权拥有人造成的经济损失在全球范围内每年接近110亿美元。如果不及时遏止,互联网上盗版对软件企业造成的损失将超过包括终端用户盗版在内的其它所有形式的盗版。正是因为看到了问题的严重性, IT行业的软件“大鳄”——微软公司特意开发了名为“互联网扫瞄工具”的软件对全球各个提供软件下载服务的网站进行全天候监视,一旦被其发现为用户提供盗版软件,则将会带来司法诉讼的危险。对于珠江路上那些在互联网上开设了网站的经营者必须尽量避免被卷入其中,不能寄希望于依赖提供盗版服务带来“眼球经济”的繁荣。
目前来说,互联网盗版主要是指盗版者在互联网的站点出售假冒软件或汇编软件,或者允许他人以免费或付费方式下载他人软件产品的行为。从B—C模式(商家到消费者模式)的电子商务来看,软件产品是最容易在互联网上进行销售的商品之一。但反过来,它也是最容易在互联网上被盗版侵权的产品之一。盗版者正是看中了这一点,而且对盗版者来说在互联网上进行盗版的低成本、低风险与高收益的驱动,于是在互联网上开设站点并上载软件复制件供他人免费或付费下载的方式日益兴盛起来。另外对于那些设置了软件技术措施的,盗版者则提供各种解密措施或者提供正版软件的软件序列号供最终用户盗版之用。
此种盗版类型主要的操作方式往往是:盗版者租用服务器空间安置其盗版主页(包括免费的主页空间或者收费的主页空间),上载盗版软件,浏览其主页的访问者免费或需付费下载盗版软件。如果以免费的方式提供下载,其主页上往往包含大量的互联网广告,访问者必须点击这些广告后才可以下载。不过对于某些大型的商用或办公用软件多数情况下。访问者需要按照盗版主页建立者指定的方式支付费用以后才可以(能够)下载盗版软件。同时盗版者还采用的方式有,未经软件版权拥有人授权,在站点上载软件序列号;或者在因特网站点上发布广告,出售假冒或汇编软件。
参与这种形式的侵权人包括互联网上的个人用户、企业用户以及互联网的内容服务商(ICP),其主体的广泛程度是相当惊人的。前一段时间,南京查获的某高校教师与他人共同破解了某著名股市分析软件后在网络上销售的案件就是典型的案例之一。
4、 软件仿冒型盗版
软件仿冒型盗版是一种最为直接的软件侵权行为,其以营利为目的仿冒他人软件产品,同时使交易相对人误认为是其销售或生产的是合法软件产品。这种侵权方式直接利用了他人的产品声誉以及市场竞争优势。各国版权法以及计算机软件保护方面的法律法规都对此严加惩处。如果将其与一般的商品作一类比的话,其侵权的表现就很清楚了——假货!在普通商品领域打假是工商部门的职责之一,那么同样地在软件产品领域同样对此类造假行为工商部门同样有执法的依据——反不正当竞争法(市场混淆行为、侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢权利)、商标法(侵犯产品生产者的商标权)等。
5、 最终用户盗版
所谓最终用户是指那些不以软件产品作为母本进行翻录、翻刻和复制发行的使用者。目前在国内最为泛滥的侵权行为就是最终用户盗版行为,最终用户未经授权使用他人享有著作权的软件就是一种盗版行为。国内由于种种原因,如软件价格畸高,某些软件生产巨头前期为了占领中国市场挤跨本地竞争对手而故意放任、间接唆使他人侵犯自己的软件著作权,公民版权意识不强图便宜等原因,最终用户的盗版行为一直无法得到有效的遏止。根据据市场报2001年6月4日的报道,国家版权局有关人员表示将对使用盗版软件作品和非法使用正版软件的最终用户进行查处。从这条信息中可以看出国家正在下定决心整治软件使用环境,通过软环境的改善以求有利于高科技软件开发行业的发展以及尽快加强科技开发型企业的发展后劲。
对于珠江路上很多高科技企业来说,应进行自查自纠,及时排除未授权软件在公司电脑中出现,以规避经营风险。作为市场活动的监管者之一的工商部门,也应考虑到国内原来的社会意识,及时通报国家政策,使珠江路上广大经营者在思想上以及实践中真正将知识产权保护,尤其是软件保护落实下来。一旦各种侵权产品的来源堵住,那么必然促使全民都可以做到知识产权的保护,最终用户侵权的可能性自然也就大为减少。于是,软件保护的良性循环就此启动。
分析了各种软件盗版侵权的形式,可以看出,对于工商部门来说就是:首先要保持住打击光盘盗版行动的良好效果;其次,当前要重点着手查处硬盘预装型的盗版行为以及搅乱市场的仿冒软件盗版行为;再次,要与其他部门合作关注互联网盗版形式的发展,作为未来工作的重点;最后,应与其他部门合作普及公众的反盗版意识,提倡使用正版软件。相信通过各级部门的关注,珠江路上的知识产权保护意识将会有很大的提高!

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