您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

娄底市水利工程管理体制改革实施办法

时间:2024-05-20 07:22:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9035
下载地址: 点击此处下载

娄底市水利工程管理体制改革实施办法

湖南省娄底市人民政府


娄底市人民政府关于印发娄底市水利工程管理体制改革实施办法的通知

娄政发〔2003〕8号



各县、市、区人民政府,市政府各局委、各直属机构:

  现将《娄底市水利工程管理体制改革实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○三年四月二十一日





娄底市水利工程管理体制改革实施办法



为了巩固和发展水利建设成果,保证水利工程的安全运行,充分发挥水利工程的效益、促进水资源的可持续利用,保障经济社会的可持续发展,根据《国务院办公厅转发国务院体改办关于水利工程管理体制改革实施意见的通知》(国办发〔2002〕45号)精神,现就我市水利工程管理体制改革制定如下实施办法:

  一、充分认识水利工程管理体制改革的必要性和紧迫性

水利工程是国民经济和社会发展的重要基础设施。新中国成立以来,我市兴建了大批水利工程,现有大中型水库11座、中型河坝灌区2座、中型电灌站1处,小Ⅰ型水库99座,小Ⅱ型水库587座,初步建成了防洪、排涝、灌溉、供水、发电等工程体系,在抗御水旱灾害、保障经济社会安全,促进工农业生产持续稳定发展、保护水土资源和改善生态环境等方面发挥了重要作用。但是,水利工程管理中存在的问题也日趋突出,主要是:水利工程管理体制不顺、水利工程管理单位(以下简称水管单位)机制不活、水利工程运行管理和维修养护经费严重不足、基层水利管理队伍不稳定等,特别是小型水利工程的问题更加突出。这些问题不仅导致大量水利工程无法正常运转,效益严重衰减,而且对国民经济和人民生命财产安全带来极大的隐患,如不尽快从根本上解决,将会有更多的水利设施老化失修,积病成险。因此,推进水管体制改革势在必行。

  二、水利工程管理体制改革的目标

通过深化改革,初步建立符合我市市情、水情和社会主义市场经济要求的水利工程管理体制和运行机制。

大中型水利工程管理体制改革的目标是:以划分水管单位类别和性质为重点,严格定编定岗。根据水管单位性质,规范财政支付范围和方式,分类推进人事、劳动、工资等内部制度改革,积极推行管养分离和用水者协会管理方式,建立合理的水价形成机制,强化征收措施,妥善安置分流人员,落实社会保障政策。

小型水利工程管理体制改革的目标是:明晰所有权,放开使用权,搞活经营权,探索建立以各种形式农村用水合作组织为主的管理体制,大力推进民营水利。推行承包、租赁、拍卖、股份合作等灵活多样的经营方式和运行机制,明晰管理业主,实行防汛抗旱、综合经营、灌区管理“三位一体”的管理。

  三、水利工程管理体制改革的主要内容

  (一)认真搞好“三定”

1、定性:划分水管单位类别和性质

根据水管单位承担的任务和收益状况,将水利工程管理单位划分为三类:

第一类是指承担防洪、排涝等水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为纯公益性水管单位,定性为事业单位。

第二类是指承担既有防洪、排涝等公益性任务,又有供水、水力发电等经营性功能的水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为准公益性水管单位。准公益性水管单位依其经营收益情况确定性质,不具备自收自支条件的,定性为事业单位;具备自收自支条件的,定性为企业。目前已转制为企业的,维持企业性质不变。

第三类是指承担城市供水、水力发电等水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为经营性水管单位,定性为企业。

水利管理单位的类别和性质由机构编制部门会同同级财政和水行政主管部门负责确定。所有的水利工程管理单位都要进行定性,各县(市、区)要组织专门力量明确水利工程管理单位的类别和性质。

  2、定编:在定性的基础上,确定好人员编制。

事业性质的水管单位,主要是明确单位负责人员、行政管理人员、技术管理人员、资产管理人员等四类人员的编制,其人员编制数由机构编制部门会同同级财政部门和水行政主管部门核定。实行水利工程运行管理与维修养护分离后的维修养护人员、准公益性水管单位中从事经营性资产运营和其他经营活动的人员,不再核定编制。水利工程管理单位定编的标准,要严格执行国务院水行政主管部门和财政部门共同制定的《水利工程管理单位定岗标准》和水利部《水库、灌区、泵站岗位设置及定员标准》(初稿)。

3、定岗:各水管单位要在批准的人员编制总额内合理确定其岗位设置,根据本单位的性质和特点,分类推进人事、劳动、工资等内部制度改革。事业性质的水管单位,要按照精简、高效的原则,撤并不合理的管理机构,严格控制人员编制;全面实行聘用制,按岗聘人,竞争上岗,所有上岗人员都要按规定签订聘用(任)合同,并按合同进行管理,新进人员要实行公开招聘,要保证重要岗位的人员数量和质量,并建立严格的目标责任制度;水管单位负责人由主管部门通过竞争方式选任,定期考评,优胜劣汰;事业性质的水管单位工作人员仍执行国家统一的事业单位工资制度,单位要按政策规定搞活内部分配,合理拉开分配差距,定岗后的多余人员由各单位自行消化,支持和鼓励他们大力开展多种经营。企业性质的水管单位,要按照产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的原则建立现代企业制度,构建有效的法人治理结构,做到自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展;水管单位负责人由企业董事会或上级机构依照相关规定聘任,其他人员由水管单位择优聘用,并依法实行劳动合同制度,与职工签订劳动合同;要积极推行以岗位工资为主的基本工资制度,明确职责,以岗定薪,合理拉开各类人员收入差距。

  (二)明确权责,规范管理

水行政主管部门对其所辖行政区域内的各类水利工程负有行业管理责任,负责监督检查水利工程的管理养护和安全运行,对其直接管理的水利工程负担监督资金使用和资产管理责任。跨县(市、区)行政区划的大型水利工程原则上由市水行政主管部门负责管理,跨县(市、区)行政区划的中型或重点小Ⅰ型水利工程由市水行政主管部门委托主要受益区的县(市、区)水行政主管部门负责管理;同一行政区划内的水利工程,由当地水行政主管部门负责管理。各级水行政主管部门要作为本级国有资产的出资代表人,切实履行职责,强化国有水利资产的监督,积极培育具有一定规模的国有或国有控股的企业集团,负责水利经营性项目的投资和运营,承担国有资产的保值增值责任。

水管单位具体负责水利工程的管理、运行和维护,保证工程安全和发挥效益。

要充分发挥乡镇水管站(移民站)的作用,健全机构、强化职能、加强领导、理顺好条块关系。对乡镇水管站(移民站)的管理提倡“县乡共管、县管为主”的管理体制。

水行政主管部门管理的水利工程出现安全事故的,要依法追究水行政主管部门、水管单位和当地政府负责人的责任;其他单位管理的水利工程出现安全事故的,要依法追究业主责任和水行政主管部门的行业管理责任。

  (三)明确经费渠道,严格资金管理

根据水管单位的类别和性质的不同,采取不同的财政支付政策。纯公益性水管单位,要实行全额拨款,其编制内在职人员经费、离退休人员经费、公用经费等基本支出由同级财政负担。工程日常维修养护经费在水利工程维修养护岁修资金中列支。工程更新改造费用纳入基本建设投资计划,由计划部门会同水利部门在非经营性资金中安排。对乡镇水管站承担防洪、排涝、行业管理等公益性职能的人员经费、公用经费纳入财政预算,全额拨款。

事业性质的准公益性水管单位,其编制内承担公益性任务的在职人员经费、离退休人员经费、公用经费等基本支出,以及公益性部分的工程日常维修养护经费等项支出,由同级财政负担,由水管单位统收统支,更新改造费用纳入基本建设投资计划,由计划部门会同水利部门在非经营性资金中安排;经营性部分的工程日常维修养护经费由企业负担,更新改造费用在折旧资金中列支,不足部分由计划部门会同水利部门在非经营性资金中安排。事业性质的准公益性水管单位的经营性资产收益和其他投资收益要纳入单位的经费预算。各级水行政主管部门应及时向同级财政部门报告该类水管单位各种收益的变化情况,以便财政部门实行动态核算,并适时调整财政补贴额度。

企业性质的水管单位,实行自负盈亏的办法。其所管理的水利工程的运行、管理和日常维修养护资金由水管单位自行筹集。企业性质的水管单位要加强资金积累,提高抗风险能力,确保水利工程维修养护资金的足额到位,保证水利工程的安全运行。

水利工程日常维修养护经费数额,由财政部门会同同级水行政主管部门依据国务院有关部门制定的《水利工程维修养护定额标准》确定。

为保障水管体制改革的顺利推进,各级政府要积极筹集水利工程维修养护岁修资金。各县(市、区)水利工程维修养护岁修资金来源为本县(市、区)水利建设基金,不足部分由各县(市、区)财政给予安排,同时积极争取上级支持。

  四、水利工程管理体制改革的主要措施

  (一)切实加大水利工程的综合经营、水费收缴和改革的力度。

1、加大综合经营的力度。综合经营是水管单位经费来源之一,要充分发挥自身优势,大力培植水力发供电、种养加工等综合经营性质的下属企业。由财政全额拨款的纯公益性水管单位不得从事经营性活动。准公益性水管单位要在科学划分公益性和经营性资产的基础上,对内部承担防洪、排涝等公益职能部门和承担供水、发电及多种经营职能部门进行严格划分,将经营部门转制为水管单位下属企业,做到事企分开、财务独立核算。事业性质的准公益性水管单位在核定的财政资金到位情况下,不得兴办与水利工程无关的多种经营项目,已经兴办的要限期脱钩。企业性质的准公益性水管单位和经营性水管单位的投资经营活动,原则上应围绕与水利工程相关的项目进行,并保证水利工程日常维修养护经费的足额到位。通过综合经营的发展,为安置富余人员创造条件,为水利工程日常养护经费提供来源。

2、 加大水费收缴力度。水费是担负供水的水管单位的生产成本,是管理和维护工程的主要经济来源。凡有供水任务的水利工程必须按标准足额收取水费。根据水管体制改革的精神,水管单位要创造条件逐步推广按立方米计费的办法,成熟一处,推行一处,不搞一刀切,对条件不具备的可继续实行现行的计费方式。水价将按照《水利工程供水价格管理办法》由省级价格主管部门确定,或由市县价格主管部门提出调整方案报省级价格主管部门批准。在新的办法出台前,各水利工程水费收取标准仍执行原来的有关规定。

各地要积极培育农民用水合作组织,改进收费办法,减少收费环节,提高收缴率。严禁乡村两级在代收水费中任意加码和截留。

供水经营者与用水户要通过签订供水合同,规范双方的责任和权利。要充分发挥用水户的监督作用,促进供水经营者降低供水成本。

建有管理所的水利工程所收取的水费,由管理所使用;由乡镇水管站直接管理的水利工程所收取的水费,由乡镇水管站按照有关规定使用;已搞了体制改革的小型水利工程收取的水费,由经营管理业主按合同规定使用。

3、严格资金管理。所有水利行政事业性收费均实行“收支两条线”管理。经营性水管单位和准公益性水管单位所属企业必须按规定提取工程折旧。工程折旧资金、维修养护经费、更新改造经费要做到专款专用,严禁挪作他用。各有关部门要加强对水管单位各项资金使用情况的审计和监督。

4、 完善新建水利工程管理体制。进一步完善新建水利工程的建设管理体制。全面实行建设项目法人责任制、招标投标制和工程监理制,落实工程质量终身责任制,确保工程质量。

要实现新建水利工程建设与管理的有机结合。在制定建设方案的同时制定管理方案,核算管理成本,明确工程的管理体制、管理机构和运行管理经费来源,对没有管理方案的工程不予立项。要在工程建设过程中将管理设施与主体工程同步实施,管理设施不健全的工程不予验收。

5、乡镇水管站要加强对其区划内小型水库的管理,每座水库均要明确有直接责任人,全面负责水库的管理。小Ⅰ型水库和对村镇、交通干线、军事设施、工矿区等人口集中区安全有重要影响的重点小Ⅱ型水库,必须建立专门的管理机构、配备足额的专职管理人员。要加大工作力度,因地制宜,尽快采取承包、租赁、拍卖、股份合作等方式明确一般水库的直接责任人。

  (二)全面落实有关政策,确保改革顺利进行

1、 落实社会保障政策,各类水管单位应按照有关法律、法规和政策参加所在地的基本医疗、失业、工伤、生育等社会保险。在国家统一的事业单位养老保险改革方案出台前,保留事业性质的水管单位仍维持现行养老制度。

2、 落实税收扶持政策。在实行水利工程管理体制改革中,为安置水管单位分流人员而兴办的多种经营企业,符合国家有关税法规定的,经税务部门核准,执行相应的税收优惠政策。

(三) 加强水利工程的环境与安全管理

1、加强环境保护。水利工程的建设和管理要遵守国家环保法律法规,符合环保要求,着眼于水资源的可持续利用。进行水利工程建设,要严格执行环境影响评价制度和环境保护“三同时”制度。水管单位要做好水利工程管理范围内的防护林(草)建设和水土保持工作,并采取有效措施,保障下游生态用水需要。水管单位开展多种经营活动应当避免污染水源和破坏生态环境。环保部门要组织开展有关环境监测工作,加强对水利工程及周边区域环境保护的监督管理。

2、强化安全管理。国家所有的小型水库,水库上级主管部门是水库安全管理的责任主体;农村集体经济组织所有的水库,水库所在地地方人民政府是水库安全管理的责任主体;其他经济组织所有的小型水库,其所有者(业主)是水库安全管理的责任主体。各级政府要加强对本辖区小型水库安全管理工作的领导,对水库安全负总责,逐级、逐库签订责任制,协调有关部门作好安全管理工作,包括确定管理机构,配备管理人员,筹措管理经费,组织抢险和除险加固,确保安全管理工作落到实处。

要坚持大坝安全鉴定和注册登记制度。小型水库的大坝安全鉴定和注册登记由市水行政主管部门负责组织。

要积极推行水库降等运行与报废制度。对因淤积等各种原因导致功能衰减的小型水库,要重新复核水库的经济技术指标,符合降等运行或报废条件的,坚决予以降等或报废。

要按照“突出重点,确保安全,兼顾效益”,对本地区小型病险水库分类排队,按轻重缓急分期分批进行除险加固,争取用3~5年时间处理好现有病险水库,各级财政要挤出一定数量的资金专项用于除险加固。原则上不得将水利工程作为公路交通通道;大坝坝顶、河道堤顶或戗台确需兼作公路的,需经科学论证和水行政主管部门批准,并采取相应的安全维护措施;未经批准,已作为公路交通通道的,对大坝要限期实行坝路分离,对堤防要限制交通流量和载重量。

各级政府要按照国家有关规定,支持水管单位尽快完成水利工程的确权划界工作,明确水利工程的管理和保护范围。

五、加强组织领导,确保改革到位

水利管理体制改革涉及的部门多,难度大。各级政府要高度重视,把这项工作摆到重要的议事日程,认真研究,狠抓落实。要建立有领导挂帅,水利、编制、人事、财政、计划等部门参加的领导班子和专门工作机构,有关具体工作由水行政主管部门会同有关部门负责。各部门要统一思想、密切配合。对改革中出现的问题要及时研究、提出解决措施。

各县(市、区)要充分利用各种宣传舆论工具,对水管体制改革的目的、改革的具体措施等进行大张旗鼓的宣传,为改革营造良好的社会氛围。各级水行政主管部门和水管单位要认真组织落实改革方案,做好职工的思想政治工作,确保水管体制改革的顺利进行和水利工程的安全运行。






应到哪个法院起诉离婚呢?根据法律及司法解释规定,具体情形有:
  (1)在一般情况下依据“原告就被告”的原则,也即是由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。其中,公民的“住所地”是指公民的户籍所在地;公民的“经常居住地”是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
  (2)夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。
  (3)夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
  (4)下列离婚诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:
  ⑴、被告不在中华人民共和国领域内居住;
  ⑵、被告下落不明或者被宣告失踪;
  ⑶、被告在劳动教养的;
  ⑷、被告被监禁的。
  (5)如果配偶是军人(非文职),自已不是军人,应到原告住所地人民法院起诉;如果配偶是文职军人,应到被告住所地人民法院起诉;如果双方都是军人,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
(6)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

政策变化导致买方付款不能无需承担违约责任??情势变更适用的条件

奚正辉


  2010年4月17日,国务院下发《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号)第(三)条:“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),贷款首付款比例不得低于30%;对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高,具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。人民银行、银监会要指导和监督商业银行严格住房消费贷款管理。住房城乡建设部要会同人民银行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区,商业银行可根据风险状况,暂停发放购买第三套及以上住房贷款;对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况,采取临时性措施,在一定时期内限定购房套数。对境外机构和个人购房,严格按有关政策执行”。
  现阶段因为银行收紧购房贷款,买方不能取得银行的贷款,导致其不能支付房款产生的纠纷很多。有些是签署了定金或居间协议,只是支付了定金;有些是签署了正式的房屋买卖合同,已经支付了首付款。因为政策变化,导致买方付款不能,不能继续履行合同,买方已经支付的定金是否要被没收,或者买方要不要承担合同约定的违约责任呢?笔者最近遇到很多这类的纠纷,案例一,陆某于2010年4月5日预订了上海浦东新区丁香路《仁恒河滨城北岸》的一套公寓房,总价495万元,已经支付定金10万元,但是由于陆某购买的该房屋是其第三套房屋,陆某不能办理贷款,更无法贷款70%。案例二,胡某于2010年4月15日预订了上海闵行区茜昆路《御涛园》的一套别墅,总价1388万,已经支付定金50万元,但是由于胡某购买的该房屋是其第六套房屋,胡某不能办理贷款,更不能贷款60%。陆某与胡某都不约而同地向出售方提出退房,要求解除定金协议,退还已经支付的定金。他们的要求从法律上是否合法,是否可以拿回已经支付的定金呢?笔者认为可以。

  根据中国合同法的规定,合同解除权分为约定解除权与法定解除权,《合同法》第九十三条规定的是约定解除权:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时,解除权人可以解除合同”。第九十四条规定的是法定解除权:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”。上述2个案例没有约定买方有权因为银行不批准其贷款而解除合同,所以没有约定的解除权。那么买方能不能适用法定解除权呢?

一、买方是否可因不可抗力而解除合同
  合同解除是指在合同有效成立之后,没有履行或没有履行之前,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为。根据《合同法》的规定,合同解除分为:协商解除、约定解除和法定解除。
  根据上述案例,合同既没有约定解除,也达不成协商解除,只能套用法定解除。买方所能引用的法定解除理由是:因不可抗力致使不能实现合同目的。申请银行贷款未获批准,是否构成不可抗力?根据《合同法》第117条第2款:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即构成不可抗力须同时满足四个条件:1、不能预见,2、不能避免,3、不能克服,4、客观情况。通常不可抗力的情形有:天灾、火灾、战争、罢工、政府行为等。不可抗力的范围只能是一个大致的,不可抗力的判断只能是具体的,不可能盖棺定论,一成不变。但为了保证合同的稳定性和交易的安全性,不可抗力解除合同的情形是非常严格而且狭小。其实从某种角度而言,不可抗力就是指上述列举的天灾、火灾、战争、罢工、政府行为,为大家所公认的情形。若买方以银行未经批准贷款构成不可抗力起诉解除合同并要求免责,在审判实践中,是很难获得支持。

二、买方是否可因第三人原因而解除合同
  买方因银行贷款未获批准,而造成不能支付房款,是否可以解除合同。对买方而言,贷款未获批准是买方不能预料的,也不可归责于买方,完全是由于银行的原因,造成买方履约不能,对此买方是没有过错的,让一个没有过错的人来承担违约责任则显失公平。
  但是根据我国法律的规定,违约责任的归责原则是严格责任原则,不以主观过错为要件,只要买方有违约行为,就要承担违约责任。其次根据《合同法》第121条的约定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照合同约定解决。很明显目前的法律而言,因第三人银行而造成的买方违约,买方依旧要向张某承担违约责任,买方更不具有解除合同的权利。买方是否有权向银行追偿,则要根据双方之间的约定或法律的规定。

三、买方是否可因情事变更而解除合同
  所谓情事变更,是指在合同订立后,因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况,改变了订立合同时的基础,使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。
使用情事变更原则的要件:1、须有情事变更的事实;2、情事变更须发生在合同成立后履行完毕前;3、须情事变更的发生不可归责于当事人;4、须情事变更是当事人缔约时所不能预见的;5、须情事变更使履行合同显示公平。
  具体而言:第一 须有情势变更之事实。这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”,系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,具体如:国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值,国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”,乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等;也可以非经济因素的变动,如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更,应以是否导致合同赖以成立的基础丧失,是否导致当事人目的不能实现,以及是否造成对价关系障碍为判断标准。第二 情势变更须发生在合同成立以后,履行终止之前。这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后,合同关系消灭之前,才能适用情势变更原则。在订约时,如发生情势的变更,当事人不得主张适用情势变更原则,这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同,落空原则所要求的情势,可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间,又在履行过程中归于消灭,一般也不得适用情势变更原则,因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务,在迟延期间发生了情势变更,则债务人不得主张适用情势变更原则,因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。第三 情势变更须是当事人所不能预见的,且有不可预见之性质。这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见,应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当预见,则不能适用情势变更,因为当事人对自己的主观过错应当承担责任;如仅有一方当事人不可预见,则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见,则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险,自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况,如飞机失事等,尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生,但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生,则有过错的一方当事人或第三人应承担责任,不适用情势变更原则。第四 因情势变更而使原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平,赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法,包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平,以下几点可作为判断标准:1、是否符合诚实信用原则,公平合理原则;2、显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方;3、显失公平的结果,使双方利益关系发生重大变动,危害交易安全;4、主张适用的一方因不适用而遭受的损失,一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
适用情势变更原则的目的,在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果,使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面:一是重新协商,又称“再交涉义务”,即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同,变更合同就是在原合同的基础上,仅就合同不公正之点予以变更,使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行,变更标的物等;解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值,各国立法和判例一般基于这样的考虑:从契约严守的立场出发,法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务,使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时,扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
  理论上说:在违约责任与免责之外,尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域,情事变更就属于该领域。在《合同法》草案曾设有情事变更原则的条款,只是《合同法》正式出台前未予保留。《合同法》之所以没有规定情事变更原则,其中有一个重要的理由是情事变更与商业风险很难区分。其实二者还是有很多不同之处:1、商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度;而作为情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。2、商业风险,法律推定当事人有所预见、并且能预见;对情事变更,当事人未预见到,也不能预见。3、商业风险所带来的损失,可归责于当时人;而情事变更则不可归责于当事人。4、商业风险的后果由当事人承担不会造成明显不公平;而情事变更的后果由当事人承担则显失公平。
  王利民教授在2010年4月的人大学术讨论会上提到:“金融危机虽然过去,但还是遗留了不少问题,和情势变更还是有一定关联的,同时还有自然灾害的问题,包括最近发生的地震,加上汶川大地震,两次地震。以及我国在社会转型中有关宏观调控等等政策多多少少也会产生影响。我记得我们当年讨论《合同法》的时候,情势变更是起草过程中非常大的一个问题,但是后来考虑到为了强化合同的严守,特别是考虑到我国在社会转型过中维持市场秩序角度考虑,本来情势变更在几个稿子里面都有,但在最后阶段还是把它删掉了。但这并不代表立法者否定了情势变更制度,在一定程度上也是回避了这个问题,把它留给司法来解决。但这究竟是不是法律漏洞,大家也有不同的看法,后面《司法解释(二)》里面专门提到了情势变更,这也是具有中国特色的东西。和德国等国家不同,我们不是在债法中规定情势变更,而是通过司法解释的办法来规定情势变更制度。当然了,司法解释是不是可以这样规定?也有不同看法。但我觉得,从实际效果来看还是有作用的、还是必要的,毕竟从整个《合同法》发展的趋势来看,在《合同法》中承认情势变更是《合同法》发展的一个趋势,我们司法解释承认它既符合这样一个趋势,同时在一定程度上也解决了我们在实践中因为缺乏情势变更制度所产生的问题”。
  最高人民法院民一庭庭长杜万华法官在2010年4月的人大学术讨论会上提到:“人民法院很久以前有一个案例,专门从情势变更制度角度来说的,是重庆和武汉之间的一个仪表相关的案例,确定了情势变更的原则。后来在立法中,制定《合同法》的时候,情势变更制度一直顽强的坚守到大会,大会讨论稿里还有,但是在通过的时候拿下来了,一直到现在。所以情势变更到现在为止一直在学理上、实践中运用的多不多呢?到现在不是很多。在这次国际金融危机、汶川大地震以后,在制定《合同法司法解释(二)》的时候肯定了情势变更原则,把这一条制定进去了,从司法层面肯定了它。原来它仅仅是一个个案、一个案例,因为我们不是判例法国家,只是具有参照意义,而司法解释则具有法律上的意义。但是情势变更究竟如何用,依然是一个值得关注的问题。最高法院在审判这样案子的时候,问题真的很大,坦率的说对于情势变更原则,作为制度来讲我还是有些担心的,随着我们后来的争论,这个制度最大的问题就是和商业风险非常难以划分,弄不好的话就会把合同毁掉,可以说执行不好就是合同的杀手。所以,最高法院在指定情势变更这一条的时候后来专门发了个通知,其目的就是慎用,在运用过程中必须要严格掌握,不然就会对合同有杀伤力。最高法院给各高院发了一个通知,要求使用情势变更要报请省高院核准,程序上加了一道“紧箍咒”,目的就是要求基层院和中院,如果有其它办法能解决的最好用其它办法解决,实在不行再用情势变更。但那也不是你说的算,要上报,其目的就是这个制度在运用上不要出现大的负面性的情况。当然了,情势变更需不需要?我认为还是需要的,遇到一些情况把这个制度放到那个地方还是有用,但是,就是怕滥用”。
  签约时可以获得贷款,签约后由于贷款政策变动,导致贷款不能获得银行审批,改变了订立买卖合同时的基础,造成合同履行困难,应该属于情事变更的情形。因为贷款政策的变动,是买方不能预见的,而且不可归责于买方,理应属于情事变更的范围。若贷款的政策没有变化,由于买方个人的资信不足,导致银行没有批准贷款申请,这显然要归责于买方,因而也不构成情事变更,不能免责。
  根据《合同法司法解释 (二)》第26条,确立了情势变更原则。该条规定 “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号) 规定了要慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系。从理论上说,若构成情事变更,则先有当事人协商,协商不成,则请求法院变更或解除合同,并且可以免责。

  总而言之,买方因国发〔2010〕10号文件导致贷款没有取得银行的审批,应该属于情势变更的情形,买方有权解除合同,并无需承担违约责任。为了保险起见,建议买方在签订《房地产买卖合同》时约定:若买方银行贷款未获批准或批准的贷款金额少于多少,买方有权解除合同并不承担违约责任。以防止买方不能贷款而承担违约责任。