什么是施工留置权？

黎广军


摘要：我国法学理论认为不动产物权采用“登记制”，但又认为不动产留置权采用“占有制”，这是自我矛盾的悖论。《物权法》不能只保护财产的所有者，还必须保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，这就显然有歧视之嫌，既失却法律公平，也不利于社会和谐。作者认为《物权法》应设立“登记制”的不动产施工留置权，以解决工程三角债和建筑工人欠薪问题。
关键词：物权法；不动产；施工留置权；工程拖欠款



1 什么是不动产留置？

我国法学理论认为：不动产留置就是占有不动产，如同动产留置就是占有动产那样，这是一个悖论！
法学通说：动产的物权公示原则是占有，而不动产的物权公示原则是登记。各国法律均规定不动产物权采用登记制。
所谓“留置”就是“扣留”(拒绝给付) 财产的所有权并依法“处置”该财产。动产留置应占有动产，而不动产留置只须登记留置权而无须占有不动产，如同不动产抵押那样，体现了“物尽其用”原则。
近代第一个不动产留置法律是美国马里兰州议会于1791年颁布的Mechanic’s Lien (技工留置权)。美国是联邦制国家，民法属于州法律。历史上，Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者。目前，美国Mechanic’s Lien主要用于建筑业和汽车维修保养业，以对抗拖欠款的业主和车主。

2 不动产留置权的类型

(1) 不动产施工留置权。向不动产施工 (新建、扩建、改建、维修等活动) 提供了直接劳动和材料设备的工人、分包商、供应商、承包商拥有该不动产的法定留置权，但供应商的工人、供应商、分包商没有不动产的留置权 。
(2) 不动产税费留置权。业主拖欠不动产的政府地价或税费 (例如“物业税”) 时，政府依法登记留置权，以保全政府的债权。既是说：不动产税费具有“对物权”。
(3) 不动产司法留置权。法院颁令在被告的不动产上登记一个留置权，以保全原告的到期债权。

3 不动产抵押与不动产留置的异同

(1) 不动产抵押是“意定担保”，须经双方同意，而不动产留置是“法定担保”，无须债务人同意。
(2) 两者都是通过登记从而扣留不动产的所有权，业主在赎回所有权之前无权自由处置该不动产。
(3) 不动产抵押权在事前登记，而不动产留置权在债权到期之后登记。
(4) 抵押权的登记生效日期一般为登记日期，而施工留置权的登记生效日期“时光倒流”至施工合同的开工日期，这是因为债权人首次劳动时就发生了债，其留置权随之生效，但一般要事先登记“开工通知”。
(5) 两者都具有“物上代位性”，不动产的继承人(新业主) 必须代原业主还债。

4 《物权法》应设立不动产施工留置权

《物权法》的目标之一是保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，则有歧视之嫌，失却法律公平。
我国《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
所谓“申请人民法院将该工程依法拍卖”，这是“对物之诉”。可见《合同法》第286条引用了一种担保物权，但未说明其名称，于是就出现了学术争论，主要有三种观点：其一“法定抵押权说”，其二“优先权说”或“优先受偿权说”，其三“留置权说”。由于法理混乱，《合同法》第286条的实际效用不佳，成功拍卖工程的案例也不多见。
《物权法》是财产之法而《合同法》是债权之法，担保物权应当由《物权法》而不是《合同法》设立。现在的问题是：
(1) 假如《物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权，《合同法》第286条就应当废止；
(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条，就应当设立相应的担保物权。
从《合同法》第286条的来看，这种担保物权是债权到期后才行使的，因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题，则属于《不动产登记法》的范畴，此外还应制订《施工留置权实施细则》。

5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”

由于登记留置权无须获得业主同意，并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系，为防范欺诈，申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明，印有法定誓词和见证栏，留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押，并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记，并起诉恶意留置者。
在许多国家，不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”，最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责，如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行，犯罪人将被囚禁并罚款，而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。
债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”，快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后，如果仍然不获支付，留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的，这是因为不动产价值远远高于工程欠款，业主通常宁愿付款，不动产抵押贷款人也会赎买留置权，以免不动产被贱卖而造成更大损失。
以上审理程序称为“双重审理”。如业主审理后不提出异议登记，法院审理就有可能只是“走过场”。
美国少数州采用“先诉讼、后登记”方式：债权人首先通过诉讼获得土地法庭颁发的留置权裁定书，而法庭附属的土地登记处同时登记该项留置权。这种方式的法庭审理工作量较大。

6 施工留置权是“和谐式”的担保物权
黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令
　（第３号）


　　《黑龙江省自然保护区管理办法》经省人民政府审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　田凤山
　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　
一九九六年二月八日

　　　　　　　　　　　 黑龙江省自然保护区管理办法



　　第一条　根据《中华人民共和国自然保护区条例》（以下简称《条例》），结合本省实际，制定本办法。


　　第二条　凡在本省行政区域内建设和管理自然保护区，均应遵守本办法。


　　第三条　各级人民政府应当加强对自然保护区工作的领导，将自然保护区的发展规划纳入国民经济和社会发展计划。
　　全省自然保护区发展规划，由省环境保护行政主管部门会同有关部门制定，报省人民政府批准实施。


　　第四条　县级以上人民政府环境保护行政主管部门负责本行政区域内自然保护区的综合管理。
　　县级以上人民政府林业、农业、地质矿产、水利、农垦、森工、医药、畜牧、水产等有关行政主管部门在各自职责范围内，主管有关的自然保护区。


　　第五条　凡具备《条例》第十条规定条件之一的，应当建立自然保护区。


　　第六条　申请建立自然保护区应当按照国家有关规定填报省环境保护行政主管部门统一印制的自然保护区申报书，并按下列分级管理程序申报：
　　（一）国家级自然保护区，由自然保护区所在地市级人民政府或省有关自然保护区主管部门向省人民政府申报，经省级自然保护区评审委员会预审通过后，由省环境保护行政主管部门进行协调并提出预审建议，经省人民政府审定后，向国务院提出申请；
　　（二）省级自然保护区，由县级以上人民政府或省有关自然保护区主管部门向省人民政府提出申请，经省级自然保护区评审委员会预审通过后，由省环境保护行政主管部门进行协调并提出审批建议，报省人民政府批准；
　　（三）市级、县级自然保护区，由县人民政府或市、县级有关自然保护区主管部门分级向上级或本级人民政府提出申请，经上级或本级自然保护区评审委员会评审通过后，由上级或本级环境保护行政主管部门进行协调并提出审批建议，报市、县人民政府批准，并报省环境保护行政主管部门备案。


　　第七条　跨行政区域的自然保护区的建立，由有关行政区域人民政府协商一致后，共同提出申请，按本办法第六条规定的程序申报。


　　第八条　自然保护区的范围和界线由批准建立自然保护区的人民政府确定，并标明区界，予以公告。
　　任何单位和个人不得破坏或擅自移动自然保护区界标。


　　第九条　下列类型自然保护区为重点自然保护区：
　　（一）湿地类型自然保护区；
　　（二）国家一、二级野生动植物自然保护区；
　　（三）具有较高景观、科研价值，在保护区类型中较为稀有的自然保护区；
　　（四）在国内外有较大影响的自然保护区。


　　第十条　县级以上人民政府和有关自然保护区主管部门应当对重点自然保护区采取优先发展、建设的政策和措施，并在资金使用及其他补助资金方面优先投资。


　　第十一条　重点自然保护区可以由当地人民政府或省有关自然保护区主管部门制定保护办法，报省人民政府批准。


　　第十二条　重点自然保护区的区划，应当保证保护对象的完整性，并在自然保护区的外围划定一定面积的外围保护地带。


　　第十三条　批准建立的自然保护区，有关主管部门应当设置专门的自然保护区管理机构，配备专业技术人员。
　　自然保护区管理机构的职责按《条例》第二十二条规定执行。


　　第十四条　自然保护区所在地的公安机关，可以根据需要在自然保护区内设置公安派出机构，维护自然保护区内的治安秩序。


　　第十五条　自然保护区分为核心区、缓冲区和实验区。
　　核心区未经批准禁止任何单位和个人进入；缓冲区只准进入从事科学研究观测活动；实验区可以进入从事科学试验、教学实习、参观考察、旅游以及驯化繁殖珍稀濒危野生动植物等活动。
　　核心区不得建设任何设施；缓冲区不得建设任何生产设施；实验区不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施。


　　第十六条　在自然保护区的外围保护地带建设的项目，不得损害自然保护区的环境质量。已造成损害的，应当限期治理。


　　第十七条　在重点自然保护区周围，不得建设对自然保护区有影响的开发建设项目，从事有影响的生产经营活动。


　　第十八条　禁止从事下列行为：
　　（一）在自然保护区内砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等。但法律、法规另有规定的除外；
　　（二）向自然保护区内倾倒固体废物；
　　（三）向自然保护区内排放污染废水。


　　第十九条　自然保护区管理机构可以在自然保护区实验区和外围保护地带开展参观、旅游以及适当从事种植、养殖等生产经营活动。


　　第二十条　自然保护区建设、管理所需经费，应当通过自然保护区行政主管部门拨款，国内外有关团体、个人捐赠，组织开展与自然保护区发展方向一致的生产经营活动等多种渠道筹集。各级财政部门应当根据实际情况给予补助。


　　第二十一条　县级以上人民政府环境保护行政主管部门有权对本行政区内各类自然保护区的管理进行监督检查；县级以上有关自然保护区行政主管部门有权对其主管的自然保护区的管理进行监督检查。被检查的单位应当如实反映情况，提供必要的资料。检查者应当为被检查的单位保守技术秘密和业务秘密。


　　第二十二条　违反本办法规定，有下列行为之一的，由自然保护区管理机构责令改正，并处以１００元以上５０００元以下的罚款：
　　（一）擅自移动或破坏自然保护区界标的；
　　（二）未经批准进入自然保护区或者在自然保护区内不服从管理机构管理的。


　　第二十三条　违反本办法规定，在自然保护区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、开矿、采石、挖沙等活动的，由县级以上有关自然保护区主管部门或者其授权的自然保护区管理机构没收违法所得，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施；对自然保护区造成破坏的，可以处以３００元以上１００００元以下罚款。
　　向自然保护区内倾倒固体废物、排放污染废水的，由环境保护行政主管部门责令限期清理，并处以１０００元以上１００００元以下罚款。


　　第二十四条　违反本办法规定，在自然保护区内建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施的，由环境保护行政主管部门责令限期拆除，并处以５０００元以上５００００元以下罚款。


　　第二十五条　违反本办法规定，自然保护区管理机构有下列行为之一的，由环境保护行政主管部门或有关自然保护区主管部门责令限期改正，对直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分：
　　（一）拒绝环境保护行政主管部门或有关自然保护区行政主管部门监督检查，或者在被检查时弄虚作假的；
　　（二）开展与自然保护区保护方向不一致的参观、旅游项目及生产经营活动的。


　　第二十六条　罚款使用省财政部门统一印制的票据。罚没款全额上缴同级财政。


　　第二十七条　当事人对行政处罚决定不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或提起诉讼。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


　　第二十八条　自然保护区管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，尚不构成犯罪的，由其所在单位或上级机关给予行政处分。


　　第二十九条　本办法由省环境保护行政主管部门负责应用解释。


　　第三十条　本办法自发布之日起施行。